第二节 章程的风险

2023.06.06
第二节 章程的风险

案例6.7 万科公司的章程如何抵御门口“野蛮人”
截止到2016年9月30日，宝能系持有万科公司28%的股份，系第一大股东。接下来我们猜想宝能系会不会利用第一大股东的身份，要求改组董事会？第一大股东有什么权利与义务？公司章程对此有何规定？公司章程是否有抵门口“野蛮人”的条款？
万科公司章程第57条，规定公司的控股股东须具备以下条件之一。
1．该人单独或者与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事。
2．该人单独或者与他人一致行动时，可以行使公司30%（含）以上的表决权或者可以控制公司的30%（含）以上表决权的行使。
3．该人单独或者与他人一致行动时，持有公司发行在外30%（含）以上的股份。
4．该人单独或者与他人一致行动时，以其他方式在事实上控制公司。
我们可以看出，对于市值超过千亿规模的万科，想成为其控股股东难度非常大，对于宝能系而言，最现实的路径即是获得30%的持股比例。不过这也不现实，因为持股比例达到30%时，会触及向所有股东的要约收购。
宝能系若成功突破第一道防线升格为“控股股东”，下一步则需掌控公司董事会，不然只会沦为纯粹的股东。目前万科公司董事会由11名董事成员组成，但现任董事的任期均直至2017年3月才结束。宝能系想提前改组董事会成员难度不小。
万科公司章程第97条规定：万科非独立董事候选人名单由上届董事会或连续180个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数3%以上的股东提出。宝能系能否满足该条件尚未可知。而且，根据章程第95条的规定：股东大会在选举董事、监事时，实行累积投票制。宝能系虽持有股份比例最高，但在累积投票制下，其想掌控董事会的难度非常大。
如果宝能系想在万科现有董事会董事任期届满前进入董事会，在提名阶段若要提名新董事，有以下几个选择：
1．宝能系若不想改变现有组织成员，可向股东大会提交修改公司章程的议案，增加董事会成员人数。不过，修改章程对上市公司来说颇有些“伤筋动骨”，以往相关方使用这一招数成功进入上市公司董事会的案例并不多见。
2．如果现有董事会出现空缺，比如原有董事辞职离任等情形，则可补选董事。
3．宝能系还可以直接提交股东大会提案或者临时提案，要求罢免公司董事。按照章程规定，只需满足第72条要求，即“单独或者合计持有公司百分之三以上股份”的股东就可向股东大会提交议案。从目前情况来看，宝能系已满足这一条件。如果宝能系能够顺利提交议案，提名董事候选人进入表决阶段，根据万科公司章程第92、93条规定，选举董事、非职工监事属于普通决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过。
事实上，在表决阶段，宝能系董事候选人能否成功当选仍然面临考验，而这一关很有可能成为最大的难关。这一最大难关就在万科公司章程第95条：“股东大会在选举董事、监事时，实行累积投票制。”
累积投票制是指上市公司股东大会选举董事或监事时，有表决权的每一普通股股份，拥有与所选出的董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
简言之，在实行累积投票制的前提下，股东的表决权票数是按照股东所持有的股票数与所选举的董事或监事人数的乘积计算，而不是直接按照股东所持有的股票数计算。
显然，这一投票制度的目的正是对大股东表决权优势的限制。在累积投票制下，中小股东完全可以将表决权集中投给某一位或某几位候选人，而无惧大股东。
从案例6.7中，我们知道公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪法性文件。可以看出万科公司在抵御门口“野蛮人”上下足了功夫，表现在对控股股东30%持股比例的设置、董事选举采取累积投票制等。
在实务中，许多企业的合伙人并没有认真地对待公司章程。他们制定章程一般有两种做法：一是照抄法律，包括公司法和证监会的上市公司治理准则和章程指引；二是照抄工商局发布的公司章程模板。这实际上是对自己不负责任，出了问题之后，才发现原来章程不应该这样写，或者本应该写上的却没有写，存在着巨大隐患及风险。
另外，我们除了关注公司的章程外，还要看增资协议及补充协议、工商档案、股东的转让协议、验资报告、合伙协议等，这些法律文件我们需要到工商局现场去看看。