帆哥的法理学77：法官如何判案？

第七十七讲法官如何判案？

在查明了案件事实、寻找到了法律规范后，法律人就会以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，然后把事实涵摄在规范之下，得出法律结论。这个推理的过程叫做演绎推理。

涵摄就是当事实和规范不能完全对接时，法律人通过添加中间环节，进行法律解释，来说明法律规范包含个案事实。比如：

大前提：携带武器抢劫应当加重处罚。

小前提：甲把盐酸泼在了银行女会计的脸上，抢走了她的钱包。

结   论： 甲应当被加重处罚？

在这个例子中，盐酸和武器不能直接对接，要证明对甲加重处罚这个结论是合理的，必须论证盐酸在本案中可被视为武器。于是，需要添加以下中间环节：

大前提：凡是具有杀伤性的都可视为武器。

小前提：在本案中，盐酸具有杀伤性。

结   论：在本案中，盐酸可以被视为武器。

这就是一个涵摄的过程，其实质就是通过对法律的解释，建立规范和事实之间的联系。

学外语的人有语感，同样法律人长期的法律实践使得其具有了“法感”。涵摄的过程就可能需要这种“法感”。因为法律人接触到的首先是案件的结果，看到这一结果后心中先有了大致的结论，然后凭借“法感”找到了某个既存的法律规范，再进行涵摄，建立事实和规范之间的联系。比如法律人看到女会计被甲盐酸泼脸的事实，凭借“法感”，他感觉甲应该被加重处罚，于是他找到了“携带武器抢劫应该加重处罚”这一法律规范，也是凭借“法感”，他觉得武器和盐酸之间有某种联系，这仅仅是一种假设，还需要进一步的证成。这种思维方式是设证推理的一种，被称为“规范推定”，前面讲到侦查人员的设证被称为“事实推定”。二者不同的地方在于事实推定借助于经验法则，规范推定借助于法律规范。

司法实践中的演绎推理必须以既存的已经被公布的法律规范作为大前提，因而保证了法官的依法裁判，同时也保障了国民的预测可能性。在一个法域内，面对相类似的案件，裁判者适用的大前提是同一的，因而演绎推理有助于实现法律面前人人平等的司法理想。

在判例法国家，查明案件事实后，需要从既存的先例中寻找裁判的规则，因为英美法系的主要法源是判例法。

判例法指的是法院在司法裁判中创制的规则。在英美法系，判决具有先例拘束力。大陆法系法院的判决不具有这种效力。

所谓先例拘束指的是先前的判决对以后审理同类案件的法院有拘束力。遵循先例（Stare Decisis）是判例法的基本原则。遵循先例有纵向先例遵循和横向先例遵循之分。纵向先例拘束指的是高级法院的判决对低级法院的拘束力。美国所有法院都受制于纵向先例，他们必须受制于联邦最高法院的判决。横向先例遵循指的是法院先例对自己的拘束力。

普通法系法院的判决基本上由两部分组成，一部分被称之为“判决理由（holding）”，一部分被称之为附带说明(obiter dicta)。只有前者具有法律约束力，后者仅仅具有法律说服力。然而这两个部分不是由作出判决的法官在文书中予以明确表明的，他们往往交叉融合。怎么区分判决理由和附带说明是英美法系法学院学生必须训练的职业技巧之一。

类比推理是英美法系法律人思维的主要模式。其运作的过程是这样的：

第一步：寻找与待裁判案件类似的先例。

第二步：把待裁判案件与先例进行比较，寻找其相同点和不同点。

第三步：进行判断。如果待裁判案件与先例完全相同，则遵循先例，作出相同的判决。如果待裁判案件与先例部分相同，就要进行判断究竟是相同部分更为重要还是相异部分更为重要，如果相同部分更为重要，则遵循先例作出相同的判决，如果相异部分更为重要则不遵循先例作出不同的判决。

判断同异涉及的法官自由裁量权的运用，实质上法官说了算，法官之所以说了算，并不因为他们总是正确，而是因为他们有权力说了算。

如果找到了多个先例，还涉及到一个从多个先例中提炼它们共性的问题，这时候需要进行归纳推理。