帆哥的法理学83：道德的法律强制

第八十三讲  道德的法律强制

能不能用法律的手段强制人们遵守一个社会的道德观念？这个问题的上位问题是：道德能不能法律化？

在一个价值多元的社会中，人们在信仰领域“诸神并立”，人们的道德观念可能是多元的，因而要回答道德能不能法律化，首先得回答谁的道德应该法律化？其次，道德观念有不同的层次，有义务的道德，有愿望的道德，什么样的道德应该法律化？再次，以什么方式法律化？是威逼还是利诱？

富勒在《法律的道德性》一书中，把道德分为义务的道德和愿望的道德。

义务的道德好是维系一个社会的基本秩序使其长久地存在下去的基本行为规范，比如不得杀人、不得盗窃、尊重他人等等，这些道德规范被哈特称为“最低限度”的自然法，也有学者称之为底线道德。

愿望的道德是关于“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，愿望的道德就是如何使社会变得更加美好的道德，比如要仗义疏财救贫济困，要毫不利己专门利人等。

义务的道德规范就好比语法规则，没有语法规则就无法写文章交流思想；愿望的道德就好比如何使一篇文章变得更加优美的规则，没有这些规则仅仅是文章不优美，并不影响文章交流思想的功能。

义务的道德要求人们可以利己，但不要害人；愿望的道德要求人们即使损己也要利人。

违背义务性道德的行为要么伤害他人、要么冒犯他人，基于伤害原则和冒犯原则，义务的道德可以进行法律强制。因为听任违背义务道德的行为泛滥，社会就将解体。而作为社会动物的人，是不能离开社会离群索居的。

人是社会动物。不是应该是，而是实际上是。人总处在社群之中，家庭、家族、村落、社区、社团、班级、学校、单位乃至国家都可以叫社群。既然不是离群索居，不是荒岛上的鲁滨逊，那就不能为所欲为。不能为所欲为，也就是说人的行为要有准则。于是，规范生焉。这个规范主要是道德。道德规范可能是某个权威性人物创立，如摩西十诫，但是大多数的道德规范是人们在日常生活交往中反复博弈不断试错后形成的共识。过去的村落、宗族，调整其成员的道德规范，因为是熟人社群，因为要重复博弈，所以这种规范大致是被自愿遵守的，偶有离经叛道者，这种行为可能受到来自社群的制裁。道德，作为一种非正式制度，其效力只在小型社群有效。在中国过去的社群中个人的私域空间很小，隐私一说简直奢侈。左邻右舍看着你长大，家长里短，蜚短流长，哪有什么隐私？晚上的行房也可能被人偷听。处于一个社群中人们，其行为方式可能是同质化的，比如可能都喜欢吃狗肉，都喜欢吃猴脑，他们喜欢其他人的喜欢，厌恶其他人的厌恶。一般不会发生你吃猴脑我觉得受到了冒犯的事情。如果有人特立独行，做出了社群厌恶的行为，比如大家都吃猴脑，你却吃猴屁股，可能遭到大家的制裁，当然这种制裁不一定是物质化的暴力，更多的是精神上的放逐。比如一个大学生外出求学，过年回家必须说当地方言，如果你操一口普通话，必然会遭到村里人的白眼和非议，斥之为：不会说人话。这些调整人际关系的道德，从法律社会学的角度看就是这个社群的“法律”。每个社群都有其“法律”，因而这种法律是地方性的。其他社群的人进入这个社群，必须入国问禁，入乡随俗，也就是说要遵守这个社群的“法律”，否则寸步难行。熟人社会一般无须国家供给法律，道德无须法律化，因为规范可以“自产自销”，可以由社群自身强制，这就是为什么会存在“法不下乡”的原因之一。

以上说的是一个流动性很差、价值观单一的社群出现的事情。这些社群主要是农业社会的组织形态。然而工商社会呈现的却是另一种图景：人口的流动性增强，熟人社会被陌生人社会取代。对于一个“漂泊”的人来说，来到一个陌生的地方，面对陌生的人群，原来在社群中习得的“知识”不再有用。陌生的人儿走在一起可能只是为了达到一个目标或有限个目标，不会长相厮守，目标达成，便各奔东西，此时人与人之间的博弈可能单次或者是有限次的，不是此博绵绵无绝期。单次博弈或者有限次博弈中的人们会机会主义地行事：骗一把就算，从此天涯路远，终生不见，不骗白不骗。此时，需要有公共性的法律来制裁这种机会主义行为，保护交易的正常进行。这种法律要必须由国家来提供，国家应该把维系一个社会存续的底线道德法律化，予以强制执行。

那么愿望性的道德可不可以法律化？可不可以法律强制呢？且听下回分解。