刑罚的起源是什么？——伊博士法律思维阐释32

主讲老师：伊博士

复旦大学法学博士

中央电视台《法律讲堂（文史版）》主讲嘉宾

上海某高校教师

课程内容：

《汉书·刑法志》解读四

——刑罚的起源是什么？

《汉书·刑法志》原文：

刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。《书》云“天秩有礼”“天讨有罪”。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市朝，其所繇来者上矣。

译文：

刑罚和监狱，是用来模仿上天用雷电杀戮的威力；温和慈祥宽厚和谐，是用来效仿上天能生长养育万物。《尚书》上说“天按等级赏赐有礼的人”，“天讨伐有罪的人”。所以圣人依照天的次序制定了吉、凶、兵、军、嘉五礼，依照上天讨罚的原则制订了五刑。大刑用甲兵，稍轻一点的用斧钺；中刑用刀锯，稍轻一点的用钻凿；小刑用鞭扑。大型的刑罚要陈尸到平原和旷野，小型的刑罚要到街市和朝廷示众，这种情况的由来已很久远了。

那时候的中国人相信天人感应，甚至认为刑罚的起源也是模仿自然。所以说刑罚和监狱，是用来模仿上天用雷电杀戮的威力。天要按等级赏赐有礼的人，天要按等级讨伐有罪的人。

礼有五礼，刑也有五刑。

最大的刑罚之所以是甲兵，是因为“刑起于兵”，刑罚的起源在于战争。

比战争轻一些的是用斧钺实行斩刑。以上两种刑罚是重刑。

中刑则是用刀锯实行刖刑，刖刑就是砍掉脚的一种刑罚。

比刀锯轻一点的就是钻掉膑骨这样的刑罚，凿开你的皮肤刻字这样的黥刑。

轻刑就是鞭打。

所有的刑罚都应该公开进行。

大型的刑罚因为是战争，所以就要陈尸荒野；小型的刑罚就要在街市上、朝廷上示众。

如果和同时代世界其他地方的刑罚相比较也不能算作很残酷。公元一世纪左右世界各地的刑罚都会有砍手砍脚这样残害肢体的刑罚。至于鞭刑，现在新加坡还有呢。

彻底的废除掉残害肢体的刑罚是很晚近的事情。之所以那么晚近，是因为在清朝之前，我们并不认为这种刑罚观有什么不好。也没有接触到其他文明关于刑罚的思想与观念。有什么样的刑罚观自然就会有什么样的刑罚。

西方世界也是一样，当刑罚观是神罚论和报应论的时候，刑罚就比较残酷，当契约论、功利论出现，刑罚也开始缓和了。

马克思曾经这样讽刺基督教的刑罚观：这也就是基督教的手段，眼睛作恶就挖掉眼睛，手作恶就砍掉手，总之，肉体作恶就杀害肉体，因为眼睛、手、肉体对于人本来都只是多余的、罪恶的附属品。要治愈人性的疾病，就必须消灭人性。

马克思认为刑罚的本质是社会对违犯它的生存条件的自卫手段。你看，自卫手段当然不应当超过必要的幅度。这种论点与刑罚是对上天雷霆之怒的模仿显然不同。国家不得随意的采取刑罚措施去维护整个社会的稳定，因为从根本上来说，刑罚也是一种恶，不能以恶去治恶。这样刑罚显然就应当比较谦抑。

现在的人还有很多停留在汉朝的刑罚观呢。

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