法理学 考点速记2

专题二 法的运行
[56]法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动。包括法的遵守、法的执行、法的适用。
[57]广义执法：所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义执法：专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
[58]执法的基本原则包括；依法行政、讲求效能、公平合理。
[59]司法即法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
[60]司法具有国家权威性、国家强制性、程序性及合法性，此外司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书等。
[61]司法与执法在以下方面存在区别：主体；内容(司法活动的对象仅限于案件，而执法活动的对象远比司法广泛）；程序要求（由于执法活动本身的特点，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致）；是否具有主动性(司法活动具有被动性，而执法活动具有较强的主动性）。
[62]守法既包括积极守法，又包括消极守法。积极守法是指行动和观念均与法律保持一致；消极守法是指行动与法律一致，观念与法律不一致。
[63]狭义上的法律监督，是指特定国家机关依照法定权限和法定程序,对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。
[64]广义上的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
[65]法适用的目标在于推出合理的法律决定，判定“合理”与否的标准为是否符合“可预测性”与“正当性”。前者是形式法治的要求，后者是实质法治的要求。
[66]可预测性和正当性之间发生冲突时一般以可预测性优先作为解决办法。
[67]证成就是给一个决定提供充足理由的活动和过程。
[68]内部证成一般就是法律推理的过程，不对前提进行质疑。
[69]外部证成对是法律决定所依赖的前提的证成，关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，外部证成一般包括法律解释、案件事实的形成和法律渊源上的判断。
[70]内部证成关心结论（内部逻辑），外部证成关心前提。
[71]法律推理即法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的逻辑法则。
[72]除了演绎推理，其他所有推理均为或然性推理，即前提真、逻辑法则真，但结论可真可假。
[73]设证推理常见适用领域为立法领域与案件侦查领域。
[74]反向推理主要适用于两种情形：①高度强调法律安定性或确定性价值的法律规范；②例外条款。
[75]当然推理与类比推理的差异在于：类比推理中的“相似”取决于两种情形在“事实上”的共同点，而当然推理的“相似”取决于两种情形在“实际上”的轻重程度判断。
[76]在当然推理中，实质（性质）判断必不可少，同时由于罪刑法定原则的存在，在刑事领域中“举轻以明重”的适用应受到严格限制。
[77]法律解释活动要受到解释学循环的影响，不能孤立地看待某一法律规定，要将其放到整个法律体系中联系其他法条进行综合把握。
►[注意]今年在新大纲中增加了法律解释方法的适用模式，该内容相对重要，该部分知识点的精要如下：
(1）法律解释方法的适用模式有三：单一模式（适用单一解释方法解释法律规范，一般默认为文义解释方法，但当单一方法适用导致的解释结果不具有可接受性时，则必然涉及其他解释方法的适用）；累计模式（同时适用两个以上的解释方法解释同一法律规范，并且在结果上殊途同归，该解释模式导致解释结果往往说服力较强）；冲突模式（同时适用两种以上的解释方法，且解释结果对立冲突）。
(2）由于存在冲突模式，当不同解释方法指向的解释结果对立矛盾时，就需要法律人在不同方法之间作出优先性的位阶排序。但需要提醒各位的是，法律解释方法的位阶排序只是一个一般顺序，并不固定，法律人通过充分论证（更强理由）可以推翻该顺序。实践中，法律人对不同解释方法往往是交替综合使用的。
[78]文义解释的判断标志是直接解读语言的通常含义或字面意思。
[79]主观目的解释的判断标志是解释时参考“立法意图与立法资料”。
[80]“客观目的”解释的判断标志是根据当下社会现实客观发展需要，对已有条文作出全新解读。
[81]历史解释的判断标志是解释时参照相应条文过去的用法。
[82]“比较”解释的判断标准是解释时参考了国内外的判例、学说等相关资料。
[83]体系解释的判断标准是通过联系其他法律条文进行解释。
[84]一般要先用自由裁量空间小的解释方法，最后不得已时再适用自由裁量空间大的裁量方法。
[85]立法解释的解释主体是全国人民代表大会常务委员会。
[86]行政解释的解释主体包括国务院及其主管部门、国务院法制机构以及省级人民政府主管部门,三者•依次负责对连建、行政法规、地方性法规的应用作出解释。
[87]立法解释、司法解释和行政解释构成当代中国的三种正式解释，其他的解释均为无正式法律效力的非正式解释。
[88]法律漏洞，即违反立法计划（目的）的不圆满性，由于立法者的理性有限，因此立法者无法对未来可能发生的一切事情都事无巨细地做出规定，因此可能会出现法律应当调整的事项在法律中未做明文规定的情形。
[89]判断法律漏洞是否存在的前提是“明确立法目的”,真正的法律漏洞仅指违反立法目的的漏洞，立法者有意保留的“法外空间”不属于漏洞。
[90]全部漏洞与部分漏洞的区分：法律对某一应当规定的事项完全未作出规定，属于前者；虽作出规定但不够全面完整则为后者。
[91]自始漏洞与嗣后漏洞：前者指在法律制定时就已经存在的漏洞。后者指在法律制定和实施后，因社会客观形式的变化和发展出现了新的情况和新的问题，但立法者未对此作有预见性规定而构成的法律漏洞。
[92]部分漏洞、全部漏洞、自始漏洞与嗣后漏洞四者均可被划分为明显漏洞或隐藏漏洞。
[93]填补明显漏洞和隐藏漏洞的方法分别是“目的论扩张合目的论限缩”。前者适用于“词不达意”，后者适用于“言过其实”。
[94]目的论扩张和目的论限缩并非文义解释中的限制解释和扩张解释。目的论扩张逾越了文义的通常含义，而目的论限缩实际上为文义的通常含义添加了限制性条件。
考点速判答案
10、执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威。执法的主体，是国家行政及其公职人员。执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。执法具有主动性和单方面性。
11、内部证成主要为了实现法律的可预测性，因为它保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障。
12、演绎推理是从一般到个别；类比推理是从个别到个别；归纳推理是从个别到一般；设证推理是逆向推理，由果推因；反向推理即“明示其一即否定其余”；当然推理即“举重以明轻、举轻以明重”。
13、法律解释的对象为法律规定和它的附属情况。
14、当代中国形成了“一元多级”的法律解释体制，“一元”体现为法律解释权属于全国人大常委会，“多级”表现为除前者外还存在着其他类型的法定法律解释。
15、明显漏洞与隐藏漏洞的区分：立法者虽对某一问题作出规定但应当规定的例外情形却未规定属于隐藏漏洞；基于立法计划，立法者应积极对某一问题作出规定而未作规定的情形属于明显漏洞。