刑事诉讼法考点速记13

专题十六 第二审程序

[542]被告人、自诉人和他们的“法定代理”有权上诉。

[注意]被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

[543]被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉，以上诉期满前“最后一次”的意思表示为准。

[544]共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

[545]共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院应当对死亡的被告人“终止审理”；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当“判决宣告无罪”。

[546]上诉人既可以通过第一审法院上诉，也可以直接向第二审法院上诉。

[547]人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，但是认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，继续审理。

[548]在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在“上诉、抗诉期满之日”起生效。

[549]仅有被告人一方上诉，二审法院不得加重被告人的刑罚，这是上诉不加刑原则的要求，没有例外。

[550]上诉可能加刑的情形：（1）第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的；（2）人民检察院提出抗诉；（3）自诉人提出上诉。

[551]人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。

[552]同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。

[553]二审应当开庭审理的情形：（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（2）被告人被判处死刑的上诉案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）其他。

[554]被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

[555]第二审人民法院依法不开庭审理的，“应当”讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

[556]第二审人民法院经审査，认为原判事实不清、证据不足，或者有违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。

[557]第二审程序可以在三个地方审理：第二审法院所在地，案发地法院，原审地法院。

[558]第二审程序中，被告人可以沿用第一审时的辩护人，也可以另请。共同犯罪，没有上诉或被抗诉的被告人也有权委托辩护人。

[559]刑事附带民事诉讼只有一部分错误时的不同处理方式：刑事上诉、附民生效但却有错、附民再审。附民上诉、（1）刑事生效没有错误、只改附民；（2）刑事生效但却有错、刑事再审，附民一并审理。

[560]二审自诉调解结案的，应当制作调解书，一审裁判“视为自动撤诉”；当事人自行和解，裁定准许撤回自诉，应当撤销一审裁判。

[561]第二审判决、裁定是终审的判决、裁定的，自“宣告之日”起发生法律效力。

[562]第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判，并向当事人送达裁判文书。

[563]第二审对上诉和抗诉案件经过审理后，认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

[564]第二审对上诉和抗诉案件经过审理后，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

[565]第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

[566]第二审人民法院委托宣判的，应当直接向同级人民检察院送达第二审裁判文书。

[567]二审应当在两个月内审结，对于可能判处死刑或者附民的案件，以及《刑诉法》第158条规定情形之一的（交集流广、重大复杂），经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以延长两个月，因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。

[568]判决生效后，对査封、扣押、冻结的赃款赃物及孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。

[569]第二审人民法院可以在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。

考点速判的答案

160、被害人及其法定代理人没有抗诉权，只能请求检察机关抗诉。

161、上一级人民检察院认为抗诉不当的，应当听取下级人民检察院的意见。听取意见后，仍然认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。

162、在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。

163、虽然第二审法院判处了缓刑，但将1年改为3年加重了对被告人的否定评价，违背上诉不加刑。

164、某县检察院抗诉后，某市中级法院二审可以加重甲的刑罚，但不得重于某县法院第一次的裁判，即不得超过10年有期徒刑。

165、被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

166、二审法院以“事实不清，证据不足”为由发回重审的，发回的次数仅限一次。若案件再次因上诉或者抗诉来到二审法院，法院只能维持原判或者依法改判，不能再发回重审。以“违反程序”等原因发回重审，则不限制发回重审的次数。