法理学 考点速记1

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考点速记本
2021年国家统一法律职业资格考试
法理学
专题一 法的本体
[1]马克思主义法学认为，法的本质根据深度不同依次表现为法的正式性、阶级性、与“社会性（即物质制约性）”，三者构成一个有机联系的整体。
[2]恶法非法是自然法学派的观念，即道德上邪恶的法律不再是法律。
[3]法的特征包括如下六点：①调整人的行为；②由公共权力机构制定或认可且具有特定形式；③具有普遍性；④以“权利合义务”为内容；⑤以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现；⑥具有可诉性。
[4]由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范，所以与其他任何社会规范相比，法律的调整范围都要小，法律的要求都要低。
[5]法律只针对行动、不针对思想，且只调整人的涉他（关系）行动，不调整只具有个人意义的行动(自我指向的行动）。
[6]法的普遍性体现：在国家权力所及的范围内，法应具有普遍效力和约束力、法律面前人人平等、法律的内容始终要具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
[7]相比其他社会规范，法律具有最强的强制力，即国家强制力。
[8]法的社会作用即法律对于社会整体的影响，在于“维护阶级统治”(政治职能）和“执行社会公共事物”(社会职能）。
[9]法的作用的局限性体现在法作为以社会为基础的社会规范之一，无法超出社会发展需要“创造”社会，会受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约，且法律调整范围最小，要求最低。
[10]法律自身条件的制约也是法作用局限性的表现之一：立法空白和立法漏洞的存在，法律的滞后性(法律稳定性与社会变化性的矛盾）、僵化性(法律抽象性与待决案件具体性间的矛盾）与模糊性(语言表达力上的局限）。
[11]法的价值即法律对人们的有用性和好处,可分为秩序、自由、人权、正义四类。
[12]法的价值上所言自由，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
[13]就法的本质来说，“自由”是它的最高价值目标。
[14]法的价值冲突即由于人的需求的多样性,在实践中不同类型的法的价值之间可能产生矛盾。
[15]法的价值冲突的解决主要通过价值位阶原则与个案中的比例原则。
[16]价值位阶原则：适用于不同位阶的价值发生冲突的场合，所谓的不同位阶，即不同价值之间的高低次序，价值位阶原则要求我们在高位阶价值和低位阶价值之间发生冲突的时候，优先保护高位阶价值，牺牲低位阶价值。
[17]个案中的比例原则：指在一个具体的个案中，司法者需要权衡具体价值的优先地位，具体权衡，综合考虑，即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价时，也应当使被损害的价值受到的损害减低到最小限度。
[18]新三要素说认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成。
[19]假定条件、行为模式和法律后果三个要素在逻辑上缺一不可，但是在写成法律条文时不需要把三个要素全部写出来。
[20]法律规则与具体的法律条文是内容与形式的关系，同一内容可以借由多个形式进行表达，同一形式也可以承载多个内容。
[21]授权性规则规定的是“可为模式”，义务性规则规定的是“应为模式”或“勿为模式”。
[22]法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。法律规则可视为法律原则具体化以后的结果。
[23]法律原则按其产生基础的不同可分为公理性原则与政策性原则,根据对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小可划分为基本原则与具体原则,根据法律原则所涉及的内容和问题的不同可区分为实体性原则与程序性原则。
[24]法律原则与法律规则存在以下区别：①在内容方面，规则明确具体，原则宽泛抽象；②在适用范围上，规则只适用于某类行为，而原则更为抽象且覆盖面更广；③在使用方法上，适用规则时法官的自由裁量空间“较小或没有”，而适用原则时法官的自由裁量空间“较大”
►[注意]规则只针对共性、不针对个性，而原则既针对共性、又针对个性。
[25]出于对司法权制衡的考虑，在具体个案中适用法律原则必须满足以下条件：①穷尽规则后方可适用法律原则；②除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；③没有更强理由，不得径行适用法律原则。
[26]权利与义务两者是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方为条件。从数量上来看，两者的总量是相等的。
[27]非正式的法的渊源主要价值在于辅助正式法律渊源的运用或者在特定条件下弥补正式法律渊源的漏洞。
[28]当代中国的正式法律渊源包括宪法（目前尚无法单独作为裁判依据）、法律、行政类法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约与国际惯例。
[29]民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报“全国或省级人民代表大会常委会”批准之后才生效。
[30]不同位阶的正式法律渊源间发生效力冲突时，一般按照位阶原则进行处理，即宪法>法律>行政法规>地方性法规。
►[注意]自治条例、单行条例、经济特区法律除外。
[31]同一位阶的正式法律渊源间发生效力冲突时，一般按照特别法优于普通法、新法优于旧法的原则以及交叉状况由制定机关裁决的方式处理。（地方性法规与部门规章不一致时除外）
[32]当代中国的非正式法律渊源包括习惯、判例以及党和国家的政策。
[33]法律部门划分的首要标准是法律所调整的“不同社会关系”，即调整对象。次要标准是法律的调整方法。
[34]法律体系也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
[35]广义的法律效力是指规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力，狭义的法律效力仅指规范性法律文件的效力。法律的效力即为法律的约束力。
[36]法律的对人效力：属人主义看国籍，属地主义看地域，保护主义養利益，折中主义以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。
[37]法律通常禁止溯及既往，但是形成有利溯及的除外。
[38]法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。法律关系是人与人之间的合法关系。
[39]法律关系是具有合法性、体现意志性、以法律上的权利义务为内容的社会关系。
[40]法律关系具有合法性，但可能因为一个违法行为产生。
►[注意]个人意志只体现在某些法律关系中。
[41]合法行为产生“调整性”法律关系，违法行为产生“保护性”法律关系。
口诀：合法“调整”，违法“保护”
[42]平等主体之间形成横向法律关系，不平等主体之间形成的是纵向法律关系。
[43]亲权关系中的家长和子女为纵向的法律关系。
[44]根据法律关系中法律主体的多少及其权利义务是否一致可将法律关系划分为单向、双向、多向。一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。
[45]根据相关的法律关系作用和地位的不同可以将法律关系划分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。保护性法律关系是“第二性”法律关系。
[46]权利能力是指能够参与一定法律关系，依法享受一定权利和承担一定义务的法律资格。一般权利能力覆盖所有国民，而特殊权利能力仅限满足特定条件的公民具备。
[47]行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
[48]自然人有权利能力不一定有行为能力，有行为能力也不一定有权利能力。
[49]法律关系的产生、变更和消灭均需具备“法律规范和法律事实”。
[50]法律事实可细分为“法律行为”和“法律事件”，二者区分的关键在于是否以当事人的意志为转移。
[51]法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。
[52]法律责任的竞合的构成要件：同一法律主体、一个行为、多个责任、互相排斥。
[53]对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般采用“从一重”原则或者交由当事人自主选择的方法解决。
[54]有法律责任不一定有法律制裁，有法律制裁一定有法律责任。
[55]法律制裁依其性质可以分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和“违宪制裁”
考点速判答案
1、法院判决王某行为构成盗窃，体现了法的评价作用。
2、法学上所言秩序，主要是社会秩序，法律秩序就是通过法律调整建立起来的人与人、人与社会之间相对稳定、和谐有序的状态。
3、正义是法的基本标准。
4、法律规则根据行为模式可划分为授权性规则和义务性规则。
5、委任性规则是将相关事项交由相应国家机关加以规定的法律规则（找人帮忙），而准用性规则允许人们援引或参照其他相应内容规定的规则（找法帮忙）。
6、正式的法的渊源指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。法律人必须适用正式法源。
7、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，应当由全国人大常委会裁决。
8、所有的法律关系一定显现国家意志，只是在一些法律关系中，当事人的意志也可能有部分的体现。
9、律责任的免除条件包括：时效免责、自首、立功免责、不诉及协议免责、因履行不能而免责（法不强人所难）。