张建军律师 关于黑社会性质组织认定的若干问题

个人简介

张建军，河北新旭光律师事务所合伙人，副主任

石家庄市律师协会公司专业委员会主任

电话：13313315761

2003年荣获“石家庄市人民满意的诚信律师”

2008年荣获“石家庄市优秀律师”

2011年荣获“石家庄市首届律师辩论赛个人赛第三名”

2018年组织、主办石家庄市首届法律服务与经济发展论坛公司法分论坛

2018年荣获“石家庄市优秀律师”、“石家庄市服务民营企业优秀律师”、“石家庄市律师协会先进工作者”、“石家庄市首届法律服务与经济发展论坛突出贡献奖”、“石家庄市首届法律服务与经济发展论坛优秀风采展示奖”

张建军律师 河北新旭光律师事务所合伙人

【关于黑社会性质组织认定的若干问题】

问题一：黑社会性质组织犯罪是当今我国重点打击的犯罪，如何认定黑社会性质组织，它包括哪些特点？

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

　　(一)组织特征，即：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;

　　(二)经济特征，即：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;

　　(三)行为特征，即：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;

　　(四)危害性特征，即：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

问题二：什么是黑社会性质组织的组织特征，包含哪些内容？

《刑法》293条规定：:形成稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干分子基本固定

1、具备组织构成的四个条件

在组织架构上有明确的层级，组织成员之间存在分工；有一定的组织制度；组织具有一定的稳定性；人数具备一定规模。

首先，黑社会性质组织在组织架构角度可分为：首要分子（组织者、领导者）、骨干分子、一般人员。

组织者：发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的人员;

领导者：实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的人员。

这些组织者、领导者可以有明确的职务、称谓，也可以没有明确的职务、称谓，但在组织中有公认的地位。

骨干分子：是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

一般人员：除骨干分子以外的积极参加者、其他参加者、依据法律规定应认定为参加黑社会性质组织但未被起诉或者不作为犯罪处理的组织成员。

其次，黑社会性质组织的组织制度一般体现为组织纪律、活动规约，这些组织纪律、活动规约可以是组织者、领导者制定的，也可以自发形成的，可以成文的，也可以是不成文的，但都是为了黑社会性组织的整体利益，增强黑社会性组织在实施违法犯罪过程中的组织性、纪律性和隐蔽性而制定或形成的。这些规定主要是用于明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、组织纪律、利益分配的。

当然，黑社会性质组织投资、控股、参股设立的公司或合伙成的合伙组织时，股东、合伙人之间正常权利义务的约定，以及公司、合伙制内部用于正常经营管理的规范，不属于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

再次，黑社会性质组织的组织结构要有一定的稳定性，就像刑法中规定的“形成稳定的犯罪组织”。

“组织结构稳定”是指“核心成员”的稳定，也就是说核心成员不是临时纠集在一起的。“核心成员”是指组织者、领导者和骨干分子，组织者、领导者要稳定，骨干分子要基本固定。至于说，在实施违法犯罪活动时，打手、随从人员可以不固定。黑社会性质组织为逃避打击，采取打手“市场化”、结构“松散化”等手段制造“人员频繁更替、组织结构松散”假象，但只要“核心成员”符合上述特点即可认定。

“骨干成员基本固定”，不是骨干成员不变。如同正规合法的社会组织，黑社会性质组织也会存在新老交替，当原本的骨干成员受到司法打击或由于死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原因脱离组织后，由低层级的成员或新成员填补继位，也会导致骨干分子的变更。但只要组织者、领导者依然能够通过对骨干成员的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳定的管控，就可以认定。

最后，黑社会性质组织要有一定组织规模，要达到“人数较多”。

2015年《座谈会议纪要》：组织成员一般在10人以上。2018年《指导意见》：鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。这说明2018年最高院的意见实际上是放宽了黑社会性质组织在人数上的认定条件。

1.5黑社会性质组织存在的形式

（1）以帮派或类似相应组织形式存在的黑社会性质组织。

（2）以公司、企业、行业协会等为外在形式的涉黑组织。现在很多黑社会性质组织为了增加其隐蔽性，以登记注册的公司、企业及合法存在的行业协会等民间组织为外衣，取代明显带有黑恶性质的帮派。

问题三：什么是黑社会性质组织的经济特征，体现在哪些方面？

《刑法》293条规定：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。具体来说可体现在以下三个方面：

1、有一定的经济实力

2015年《纪要》：各地实际情况不同，各级高级人民法院在20万－50万元之间，自行划定最低数额标准。

2018年《指导意见》：“由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”

根据以上规定可看出，在经济实力上最高院是放宽了黑社会性质组织认定标准。

2、经济来源的多样性。

A违法犯罪行为或其他不正当手段聚敛的资产；

B合法途径取得的财产：

黑社会组织以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。

3、用以支持该组织的活动。

包括：组织违法犯罪活动，如购买作案工具、提供作案经费；维护的组织成员的稳定发展，如为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费以及为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用；为组织寻求非法保护，如腐蚀拉拢国家工作人员；以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用指出等。

问题四：黑社会性质组织的行为特征体现在哪些方面？

   《刑法》：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众

1、行为方式

（1）暴力、以暴力相威胁是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。

（2）其他手段，软暴力

2018年《指导意见》：以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，包括但不限于所谓的‘谈判’‘协商’‘调解’以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

2、行为的组织性

（1）体现组织的意志。

A组织者、领导者直接安排、授意的行动；

B得到组织者、领导者的认可或默许。

（2）为组织的利益。

为了组织获取非法利益，扩大组织的非法影响等。

3、行为的多次性

次数必须达到多次，不能说组织成立没有做过违法犯罪行为，或只有一次、两次违法犯罪行为。

问题五：什么是黑社会性质组织的危害性特征？

《刑法》：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

危害性特征是黑社会性质组织的根本特征。他称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，这是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团区别的关键所在。

1、这种非法控制或重大影响的形成主要靠以下两种手段：

（1）违法犯罪活动。

通过实施违法犯罪活动，扰乱合法秩序，建立非法秩序。

（2）通过贿买、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员的参加黑社会性质组织犯罪活动，或为其提供非法保护。

    2、关于“一定区域”、“一定行业”的理解

（1）一定区域

A、2015年《纪要》进一步明确：“黑社会性质组织所控制和影响的‘一定区域’，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。

B、区域的大小

2018年《指导意见》指出:“鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。”

（2）一定行业

所谓“一定行业”，既包括合法行业，也包括非法行业。2009年《纪要》指出：黑社会性质组织所控制和影响的行业既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。

3、形成非法控制或重大影响的程度

2018年《指导意见》规定：“具有以下情形之一的，可认定为‘在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序’：（1）致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法权利遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位以及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。”

刚才张律师为我们介绍了黑社会性质组织的构成要件，这在司法实践中是需要司法机关严格判定，不能拔高处理，也不能放纵犯罪。

第六个问题是，在认定参加黑社会性质组织犯罪中，法律与司法解释是否有明确规定，让我们听听张律师的讲解。

答：参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，既然是故意犯罪，他就应当是明知参加了黑社会性质组织，并实施犯罪活动。如何认定参加黑社会性质组织犯罪中的“明知”？

A根据2018年最高法院《指导意见》，首先这里的明知是“知道和应当知道”，而且并非要求参加人员明知或应知该组织已经完全具备了黑社会性质组织的条件，只是要求参加人员明知或应知“以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”，仍加入并接受其领导和管理的行为即可。

B如何认定“应当知道”

因黑社会性质组织成员虽然知道该组织就是黑社会性质组织，但很少直接说该组织属于黑社会性质组织，一般都会辩解称“不知道”，但根据组织形式、行为人在组织中所处的职位、参加的活动范围、在组织中任职的时间长短等，根据一个正常认识水平的人能够认识到该组织“以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”即可。

问题七：根据刑法规定，参加黑社会性质组织的人员中有积极参加者，还有骨干分子基本固定”中的骨干分子之间有什么区别？

积极参加者，三类人员：（1）多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动；（2）积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出；（3）在黑社会性质组织起重要作用的人员，如：黑社会性质组织的“财务、人员”管理者。

区别：骨干分子是积极参加者，但积极参加者不一定是骨干分子，只有那些直接听命于组织者、领导者，按照组织者、领导者的意图组织、安排、指挥其他积极参加者、一般参与者实施违法犯罪活动，或者管理黑社会性质组织的人、财、物的人员，才能成为骨干分子。

问题八：是不是在黑社会性质组织中所有的人员都应当认定是参加黑社会性质组织罪呢？

不属于参加黑社会性质组织的人员：

2015年《座谈会纪要》：以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。

2018年《指导意见》：没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定力“参加黑社会性质组织”。

最高法院2015年《座谈会纪要》规定，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员，不属于黑社会性质组织成员。而2018年指导意见，则规定：未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。指导意见取消了参与少量犯罪活动不认定为参与黑社会性质组织犯罪这个条件。并且，2018年指导意见，还取消了2015年座谈会纪要中，不认为是黑社会组织成员的第二类，第三类人员。这说明，最高法院通过对司法解释的调整，将对实际参加黑社会性质组织犯罪的这两类人的认定，交给了司法机关，由司法机关根据实际情况认真区分。

那么，实践中究竟是什么原因，让最高法院调整了对参加黑社会性质组织犯罪人员的界定条件呢？

问题九：对于那些不知道是黑社会性质组织而参加的人员，也就是那些“受蒙蔽”人员，法律如何认定他们是否参加黑社会性质组织犯罪呢？

现在的黑社会性质组织在组织形式上大都是合法公司、企业、社团，参加组织前不知情，为了寻求一份工作参加了该组织，参加组织后，随时间的增长，对该组织了解的深入，知道了该组织属于“以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”，随即退出该组织的，不属于参加黑社会性质组织人员；继续留任该组织，但没有未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不属于参加黑社会性质组织人员；参与少量轻微的违法活动的，可以不作为犯罪处理；参与犯罪活动或多次参与违法活动的，按照参加黑社会性质组织犯罪处理。

问题十：涉黑资产如何认定呢？

2018年《指导意见》：下列资产均应认定黑社会性组织的财产，应予以追缴、没收。

（1）组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其莩息、收益；（2）组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；（4）通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；（6）其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；（7）其他应当迫缴、没收的财产。”

问题十一：涉黑资产已经转让给他人的财产，如何处置呢？

只要受让人不是善意取得，均应当收缴，即：（1）对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段取得的财产及该财产的孳息、收益的；（2）对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；（3）对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；（4）通过其他方式恶意取得的。”

问题十二：涉黑资产转化了财产形式后的处理

“依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”