一卷第10章《法律》之二

司马迁在《酷吏列传》里给人们勾画了一些滥用刑罚的官僚，作为反面角色。他们“用法益刻”，“所憎者，曲法诛灭之”。司马迁的潜台词在于，法律是一种野蛮的语言，它给了那些人以权力，而他们精于运用法律的变化和微妙之处，却并不总是正义的。

司马迁描写酷吏的中心人物是张汤。此人曾经把持了武帝时期的朝政，是一位精于草拟法律条规的专家。司马迁谴责他在量刑时滥用刑罚，玩弄法律技术语言，获取自己想要的结果。司马迁描述了张汤少年时期的故事，显示出张汤生来就是一个使用法律语言和程序的天才。

张汤的父亲是长安县丞，有一次外出，留下还是小孩儿的张汤看家。回来时发现家里的肉被老鼠偷吃了，父亲大怒，打了张汤一顿。

于是，张汤挖开鼠洞 找到了偷肉的老鼠和剩下的肉，他当堂拷打审问了老鼠，写明罪状和审讯判决文书，提取老鼠和剩肉作为嫌犯和证据，完成了整个审判程序，最后就在堂下剐了罪犯老鼠。“其父见之，视其文辞如老狱吏，大惊，遂使书狱。”也就是从此开始让他学着写刑狱文书了。

孩童的行为暗示着他的性格以及未来的职业生涯，这种特点在早期中国的传记中并不鲜见，例如孔子年幼时就喜欢摆弄礼仪用品，用来演示礼仪。儿童张汤的故事读起来几乎就是对这类叙述的一种模仿，但是，它还把法律视为一种特殊的、生杀予夺的活动，尤其是准备案卷，使用正式、正确的语言，都是其特殊之处。同时，它还给我们展现了一种标准的调查和审判方式，这和秦国法律文书中记录的一模一样。

另外一篇文献从相反的角度说明了法律语言的重要性，它就是东汉史学家班固 对历经几个世纪形成的 冗长而繁琐的汉律所发的怨言。汉律通常被认为是将秦律极大简化之后形成的，但到了公元1世纪晚期，它却膨胀到多达成千上万个条款，超过700万字的内容。班固认为，用一种严格粗暴的语言来涵盖所有的案件，这种想法不可避免地要破产，因为案件存在着数不清的可能性。

法律和刑罚

早期帝国主要使用三种刑罚措施：死刑、肉刑，以及劳役。监禁本身不是一种刑罚，而是一种在司法过程中扣留嫌犯和保留证据的方式。然而，如果司法过程有拖延，那么监禁期就可能很长，司马迁至少记录过一位法律专家，假若他猜测皇帝还不想让嫌犯死，就会想方设法把嫌犯无限期地投入监牢。班固也提到，如果官吏发现某个案子存在问题，因而不能做出结论，他们也会把嫌犯无限期地关入监牢。这并没有任何法律依据，延长拘禁就是那个时代人生的一种现实状况。

最高的刑罚是死刑，其中最为常见的是斩首。紧随其后的就是悬首示众、曝尸或弃市，不太常见的做法是用铡刀将犯人腰斩。对特别十恶不赦的重罪，会判处“灭族”，包括“诛三族”或者“诛九族”，其中的主犯还要先承受黥qínɡ、髡kūn、刖yuè、劓yì、鞭笞chī等各类酷刑，最后是“弃市”，他的头将被悬挂于市，他的尸体也将在同一个地方被“寸磔zhé”。

第二类刑罚措施是残裂肢体的肉刑，这也是汉代几个世纪里争论、修改最多的内容。起初这些刑罚措施包括黥qínɡ面、割鼻（劓），砍去一只脚或双脚（刖），阉割（宫）等等。公元前167年，除宫刑之外的所有肉刑都被正式废除，代之以不会给犯人留下终生印记或残废的刑罚。黥面被剃发（髡）、带枷或服苦役取代。割鼻的劓刑和剁脚的刖刑被鞭刑取代，就是鞭打脊背，或杖击臀部（“笞”），然而，杖击或鞭打的力度和数量通常都太大，往往导致罪犯失血过多而死，所以，此前声称的仁慈举措，实际上却明显增加了刑罚的严厉程度。

公元前156年，政府减少了鞭打和杖击的数量和力道，公元前151年又进一步减少。但后来这些刑罚变得越来越能够被人承受，官吏们抱怨说他们不能够阻止违法行为的发生。于是，处死刑的名目又增加了，到汉代末期，死罪已经多达千种以上。大约在取消其他肉刑前后，宫刑也被废止，但它作为一种减免死罪的方式，仍然被偶尔使用。在公元2世纪20年代，宫刑被正式废止，自此以后再也没有出现。

早期中华帝国最常见的刑罚是为期一到五年的苦役，比如“城旦舂”、“鬼薪”和“白粲”，这些古老的刑罚种类并没有说明真正要完成苦役的具体内容，它一般包括筑路修桥、为政府做工、修渠、运粮，以及冶铁。其间所有的工作都会伴随着鞭打杖责，较严重的还包括短暂的肉刑。被判五年苦役的男子将会被剃发，戴铁项圈，而判四年的会被剃去胡子和鬓发。

另一类常用到的刑罚是流放，它在秦朝时被广泛使用。因为秦国有大量新近征服却又人口不足的地区，帝国可以通过把罪犯输送到这些地区而增加人口。到了汉代，流放开始不再像以前那样普遍，除非是那些死罪被赦免后被改判发配充军的人。

很难总结这个时期的刑罚。一方面，死刑、肉刑等所有刑罚都展示出国家权力对人民的强势，同时也是将罪犯从其所生活的人类群落中隔离开来。另一方面，一些刑罚措施又采取了用服役、赎金或丧失爵位来做交换的方式。而用劳役当作刑罚，以及把刑徒流放到边关或新征服的区域，也都显示出刑罚措施向政府提供了人力资源。这和近代欧洲及美国早期使用船奴和被铁链锁在一起的苦工并无不同。尽管汉代史家始终谴责秦国的苛刑峻法，但他们自己所处时期的文献记录并不能证明，汉代政府曾做出过任何明显的改进。

法律和调查

总体来说，一个地区的主要行政长官就是主要法官，同时也是他所在行政区的军事领袖。一位将军有权力处罚他的军队，甚至将士兵处死。石刻文献中记录，在地方一级，有法律专家为地方官员做参谋，但没有记录细节。

在中央政府，有几位官员专门处理司法事务。护陵监是负责皇陵周边乡镇的主要长官，也是都城附近的最高司法长官。但朝廷中最主要的司法官员是廷尉，他主要裁决事关皇室、诸侯王以及高级官员的案件，还对地方提交的疑案做裁断。最后，皇帝本人才是最高的司法官、最高的仲裁者以及所有法律的来源。尽管多数皇帝都是指令法律官员行使判断权，但他们有时也会私人介入或者授权某位特命官员（比如上文提到的“酷吏”）来代他们执行。

中央政府也监督地方官员的司法活动。首先是允许被指控方及其家属诉诸司法。此外，中央政府还设置了巡游地方的刺史。刺史巡检的内容中有一项就是地方行政管理中的司法是否适度和不失偏颇。他们常常被特别授命去勘察某地区的地方官员和豪强大族间的冲突纠纷，或者打击这两者之间的私下勾结。

有关司法调查和审判的细节，来自于一些散见的零星材料，特别是秦国法律文书。尤其是《封诊式》一文，其中包括了一些程式化的公文形式，展示了地方官吏如何书写有关案件调查和审判的汇报材料。

一些范例描述了对一个犯罪事发现场如何进行法医鉴定，如何详细说明待查细节。有一个上吊死亡的案例提供了房屋的细节描述、尸体所在位置、绳索的种类和粗细、尸身各部位的摆布和状况，以及受害人所穿的衣服、悬挂的房梁长度，甚至还有妨碍了勘查脚印的泥土等等。

其他的记录包括对一条通向房屋内的隧道进行检查，当斗殴引起流产时，对胎儿和孕妇身体的检查，以及咨询一位医药专家，由他来确定何种疾病会导致某种特定的身体状况。

除了调查一宗犯罪的涉案工具和身体痕迹之外，很多案例还涉及了来自邻居或家庭成员的指控，以及各方证人证词。有些文书还详细说明了讯问证人的技巧。如“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智（知）其，勿庸辄诘。其辞已尽书 而毋解，乃以诘者诘之……”等等。

负责调查的官吏把各方的陈述和实物证据结合起来考察，就能复原一个连贯、完整的案情。当陈述与实物痕迹相抵触时，官吏会提出更多的疑问。如果证据有变化，或者证言之间存在矛盾，将为进一步的审查提供线索。最后，必须有被告认罪伏法。如果被告面对证据，仍然拒绝招认，那么就会招致鞭笞或者其他形式的折磨。然而，用刑只是最后一招，使用刑法必须写入报告中。在这个过程中，官吏保持沉默，只是如实客观地记录证人证言，然后将记录进行比对，寻找其中的一致性或者矛盾之处，以及它们和证据之间的联系。此时此刻，地方官员静静地坐在那里，打量着一切和他所了解的事实不相一致的方面。处境各异的人当堂对质，案件由地方逐级上报，直达朝廷，这是早期帝国政府的基本审讯模式。

这些文献还显示出中国法律理论和实际操作中的指导思想，即法官也应该是一位侦探。理想中的法官能够利用自己的能力，解读出掩藏在证据和证词背后的含义，透过迷惑和谎言的面纱，形成对事件的真实说明，乃至公正处理。在后代中国的戏曲舞台和小说中，法官同时也身兼侦探的人物形象尤其醒目，比如狄仁杰、包公都是渴望获得真相和正义的化身。正如新发现的秦汉文献资料所披露的那样，把正义的实现归因于解读蛛丝马迹的智慧和能力，这种模式早在帝国时代早期就已经出现了。

法律和劳役

在秦朝统治下，几种犯罪群体以及其他一些社会违法乱纪者——比如商人阶层——都被无情地发配到了边关。到了汉朝统治时，由于边关要塞日益被死刑犯填满，边关军需物资的运输开始和流放刑徒合二为一。前线的军事活动不但用来镇压外来之敌，而且也把内地社会的罪犯驱逐到了汉代人们文化想象中的化外之地。

在公元前109年，汉武帝征募了死囚，利用他们组织了一支远征军，之后又分别于公元前105年、前104年、前100年和前97年多次用刑徒组建远征军。汉代木牍文献显示，从汉武帝开始，刑徒就被长期安置在前沿哨所。

到了东汉，随着普遍兵役制度的废除，对刑徒的使用大幅提高。这不单是数量的增长，也伴随着军事组织的变化。在公元32年，光武帝创设了戴黑巾的左校一职。这个职位的官员及其手下负责主持刑罚事务。那些设法获得减刑的死囚，大多由这个部门送往前线，“徙边”守关。公元45年，光武帝在边塞建立了三个彼此相连的大营，并且命令这三营都靠“刑谪zhé徒以充实之”。由此可见，东汉时期的边防驻军也主要由刑徒来构成。

公元76年杨终所写的一篇文章描述了这种“谪徒徙边”的程度。他写到，自公元58年汉明帝统治时期起，官员们穷拷罪犯，甚至殃及无辜，只是为了征募前往边塞的人，被遣送发配边疆的人数成千上万。《汉书》“纪”和“列传”中的内容表明，到公元154年这一段时间里，平均每五年朝廷就有一道命令，要求把被赦罪的刑徒输往边塞。

我们无法统计出具体有多少人被输往边塞，但人们可以从《汉书·刑法志》中的数据得出一个概念：“今郡国被刑死者岁以万计，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆”。尽管“岁以万计”是一个文学修辞，但两千所监狱看来像是一个精确的数字。从这些数据可以推断，每年输往边塞的罪犯确实可能达到上万人。一位名叫郭躬的官员解释了这种做法的合理性，认为它不仅“以全人命”，并且“有益于边”。班超也曾经评论说，边防戍卒全都是遣送到边塞的刑徒，这一点恐怕也不是夸张。

强迫劳役是秦汉帝国的劳力基础。那些纪念性的公共建筑诸如宫殿、庙祠以及皇陵，还有更多诸如河渠、道路等实用工程——都需要各式各样的手工技艺和繁重体力劳动，有些任务极其危险，酿成了大量伤亡事故。对于这类工作来说，刑徒劳力就是必需的。

早期帝国使用四类体力劳动者：农民徭役、雇佣、刑徒，以及奴隶。任何一种都具有不同的法律和社会特征。农民徭役多用于地方工程，诸如防洪、灌溉或筑路，也用于修筑皇家陵墓、都城城墙或整修黄河溃坝。然而，这类小规模工作队伍每个月都在变化，而且农民劳力在农忙时期也不易得到。因此，利用农民徭役可能会导致大型工程的工期延误。

由于以上这些缺陷，刑徒劳动力对国家是至关重要的。这些男女能够终年劳作，直到工程结束。他们能够被遣送到需要几周时间的长途跋涉才能到达的施工地点，一旦到达那里，他们就能够无限期地留下来。最重要的是，他们能够完成最艰苦、最危险的任务，而这些任务可能导致成千上万的劳动力死亡。由于整个帝国都需要使用劳动力，因此犯罪人口就提供了无限可使用的人力资源。好几座汉代墓葬出土的画像砖上，刻画了戴有铁项圈、木制脚镣，以及铁手铐的刑徒。有一个场景还刻画了一群被髡首剃发的刑徒。

刑徒劳役的种类和农民劳役一样广泛，在某些情况下，这两个群体会在一起劳作，刑徒通常可以从他们髡首、红色帽子或者肢体上的刑具辨别出来。碑文资料还说明，秦国征召的刑徒中有一部分是熟练手艺人，他们在生产兵器的作坊里干活。到了汉代，需要熟练手艺的工作大多数由有偿手工艺人来完成，大多数刑徒劳动力被投入国家铁矿、铜矿等金属铸造行业。这类工作包括采矿、熔炼等，工作内容极端危险，死亡事故频繁发生。

刑徒的生活非常艰苦。为了应付高强度体力劳动，他们每天能得到一份充足的食物，包含大约3400卡路里热量，但几乎全是由谷物组成的。如果刑徒因受鞭打而在20天之内死亡的话，官吏会被处以罚金，但即便如此，他们仍会因为哪怕最微小的违规而受鞭打。刑徒倘若有任何进一步的越规犯法行为，则必被处以死刑。

目前发现的三个秦汉时期专门掩埋那些在修筑皇宫和皇陵时死去的死者墓地，三个墓地似乎都利用了几十年，90%以上的死者都是年轻人。通过对出土的骨骸进行研究，我们可以使这些男女刑徒们的身体状况得到部分重现。7%的人死于突发性外伤，伤口几乎总是出现在颅骨。其中东汉墓地中的下颌骨和牙齿显示当时曾流行严重的牙周病和牙龈脓肿，而且频率很高，很可能是营养不良造成的。一些尸骸的骨架上依旧穿戴着他们的铁项圈和脚镣。西汉的铁项圈重量大约在2.5到3.5磅之间，并且带有一个长穗状尖齿，刑徒一旦大幅度地俯身，就会刺伤自己。据估计，在特定的工作状况下，这个长穗状铁齿可能会被去掉。

大多数骨骸都伴随出土了刻在砖块或其他材料上的符号，内容包括他们的名字、出生地、所犯罪行、等级，以及死亡日期等。在帝国一个建筑工地上，资料显示每天都有1—6人死去，这似乎被视为一种可以接受的死亡率。

除了自由农民和刑徒之外，国家还通过征用罪犯家庭成员进行劳役来获得人力资源。考古发现的秦国文书表明，被判处三年苦役或者判刑更重的刑徒，包括因强奸而判处腐刑的刑徒，政府经常将其妻子、孩子没身为奴。奴隶的孩子从出生之日起就是奴隶。最终，成千上万的战争刑徒都被国家奴役。然而，这个时期的奴隶大多数都在家庭内服务，比如打扫卫生、做饭、修补、跑腿，以及照料家畜。目前的证据表明在农业或者手工业中使用奴隶的情况极其稀少。

对于国家来说，尽管奴隶这种劳动力资源是不会被轻易放弃的财富，但刑徒仍旧是能够最稳定供给的廉价劳动力。在帝国最大的建筑工程和关键性垄断行业中都会优先使用刑徒，这表明尽管奴隶在法律上是人格最低的群体，但是，早期帝国却是建立在刑徒们源源不断的肩挑背扛之上的。

（以上内容经删节整理）