民法主观题考前21问

21年蒋四金民法主观题考前21问

1.是否有权请求公司履行合同？【重点】

答：【法定代表人越权/表见代表】有权。章程约定不能对外提供担保/不能签订超过一定 数额的合同，法定代表人超越代表权限对外提供担保/签订超过数额的合同，第三人对该事 实并不知情，为善意第三人。故代表行为有效，公司需要履行合同。法条依据为《民法典》第61条第3款、第504条、《民法典担保制度解释》第7条。

【表见代理】有权。行为人以公司的名义和第三人签订合同，但没有代理权，为无权代理。 但其通过持带有公章的空白合同书使其具有了一定的权利外观，使善意第三人有理由相信其有代理权，而这种权利外观的形成可归责于公司，构成表见代理，代理行为有效，公司需要履行合同。法条依据为《民法典》第172条。

注意1：代表和代理的区分看人：代表是法定代表人；代理是法定代表人以外的人 注意2：表见代理=没有代理权+第三人有理由相信行为人有代理权

无权代理=没有代理权+第三人没有理由相信行为人有代理权

2.合同是否有效？【必考】

答：【有效】有效。甲乙具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且内容不违背公序良 俗，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，当属有效。法条依据为《民法典》143条。

【可撤销】可撤销。甲因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量的错误认识，致使合同的内容与自己的意思不一致，并造成较大损失，属重大误解/甲或第三人丙故意告知乙虚假事实或故意隐瞒真实事实，使乙因此陷入或维持错误认识，而作出不真实 的意思表示，属欺诈行为/甲或第三人丙故意预告实施危害，使乙因此陷入恐惧而作出意思表示，属胁迫/甲利用乙处于危困状态或缺乏判断能力，致使合同成立时显失公平，属可撤 销。法条依据为《民法典》第147条、148条、149条、150条、151条。

【一物数卖的合同效力】有效。甲乙之间签订了有效的买卖合同，但是在过户登记/交付前，甲仍有所有权，属于出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排 斥的，每一个合同都是有效的。且丙仅为单纯的知情，不构成恶意串通。故甲丙合同有效。

【无权处分下的合同效力】有效。甲未取得所有权而与乙订立合同转移标的物，属于无权 处分，无权处分不影响合同的效力。该合同无其他效力瑕疵，因此有效。法条依据为《民 法典》第597条。

【物权区分原则下的合同效力】有效。物权未设立不影响合同的效力，合同有效，当事人 可以请求承担违约责任。法条依据为《民法典》第215条。

注意：

（如果因为不可归责于抵押人自身原因物损毁灭失了，无法办理登记）没有抵押权，债权人 无权请求抵押人在约定的担保范围内担责，但可就保险金、赔偿金受偿

（如果因为抵押物转让或可归责于抵押人自身原因，无法办理登记）没有抵押权，债权人 有权请求抵押人在约定的担保范围内担责，但不得超过抵押权设立时的责任范围 法条依据为《民法典担保制度解释》第46条。

3.是否发生物权的设立与变动？【必考】

答：【不动产/动产所有权】乙取得所有权。甲乙之间的买卖合同有效，且甲是所有权人，因此是有权处分，并且已经办理了登记/交付，因此，乙已经取得所有权。法条依据为《民 法典》第209条第1款（不动产）、第224条、第225条。

【不动产/动产抵押权】乙取得不动产/动产抵押权。甲以房屋提供不动产抵押，自办理登 记时抵押权设立。/甲以自己的车（现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品）提供 动产（浮动）抵押，自抵押合同生效时抵押权设立。未办理登记/交付不影响抵押权的设立。 登记只是产生对抗效力。法条依据为《民法典》第395条、402条（不动产）、403条。

【动产质权】乙未取得质权。甲以自己的车提供动产质押，自出质人交付质押财产时质权设 立，甲并未交付汽车，质权未设立成功，故乙不享有质权。法条依据为《民法典》第429条。

【善意取得】乙取得所有权。甲对物的处分属于无权处分，乙受让财产时是善意的，转让 的价格也是合理的，且对该物已经完成了交付/登记，因此乙能善意取得该所有权。法条依据为《民法典》第311条第1款。

【抵押预告登记】办理所有权首次登记+预告登记有效（90日内办理本登记）+预告登记财 产和首次登记财产一致f抵押权自预告登记之日起设立。法条依据为《民法典》第221条 第2款、《民法典担保制度解释》第52条第1款。

注意1：普通动产多重买卖所有权取得顺序：交付〉付款〉合同成立 特殊动产多重买卖所有权取得顺序：交付〉登记〉合同成立

注意2：占有改定不发生善意取得

4.甲乙借名买房协议效力如何？若出名人乙的债权人申请强制执行，甲是否可

以排除强制执行？【热点】

答：（1）有效。借名买房是因为甲不符合贷款条件，并未规避限购政策，不违背公序良俗， 不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方是真实意思表示。故甲乙的约定有效。法条依据为《民法典》第143条。

（2）甲能够排除强制执行。甲乙之间存在借名买房关系，甲是房屋实际出资人及占有人， 且借名人甲通过借名买房将真实物权登记于出名人乙名下，并非为了规避法律、行政法规的强制性规定或国家、地方政府限购政策，亦不违背公序良俗，当物权登记与实际权利状况不 符时，以实际权利状况为依据认定事实的情形。因此甲为实际物权人，享有房屋所有权。甲对于房屋的权利能够排除强制执行。法条依据为《民法典物权编解释（一）》第2条、《执 行程序解释》第14条。

注意：规避限购政策，借名买房协议无效。

5.担保合同效力以及责任承担？（含借新还旧）【重点+新增修改】

答：【从属性】约定担保合同效力独立/对主合同无效后果承担担保责任/对担保责任的承担约定专门的违约责任/约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围的条款无效，但 不影响其他条款的效力。法条依据为《民法典担保制度解释》第2条第1款、第3条第1款。

【反担保】反担保合同不是担保合同的从合同，担保合同无效的，反担保合同并不因此无效。 法条依据为《民法典担保制度解释》第19条第2款。

【责任承担】

主合同无效、担保合同无效：担保人无过错，不担责；担保人有过错，承担《不能清偿的1/3

主合同有效、担保合同无效：担保人和债权人都有错，担保人赔偿《不能清偿的1/2；仅担 保人有错，担保人赔偿债务人不能清偿的部分；仅债权人有错，担保人不赔偿 法条依据为《民法典担保制度解释》第17条。

【借新还旧】旧贷被清偿，旧贷的担保人不再承担担保责任；

新贷的担保人与旧贷的担保人为一人，担责；不是同一人，不担责，除非新贷的担保人明知 /应知新贷偿旧贷的事实。法条依据为《民法典担保制度解释》第16条第1款。

6.抵押物的买受人丙是否能取得抵押物的所有权？抵押权人乙是否还能行使抵 押权？【必考+新增】

答：【第一步：先看是否符合正常经营买受人规则】

该动产抵押已办理登记，出卖人甲出卖该动产，属于正常的经营活动，买受人丙已经支付合理价款并取得抵押财产，因此抵押权人乙不得对抗买受人丙，买受人丙取得该动产所有权，抵押权人乙不能就该动产行使抵押权。法条依据为《民法典》第404条、《民法典担保制度解释》第56条。

【总结】符合：买受人取得所有权；抵押权消灭

【第二步：再看是否约定不能转让】：决定能不能取得物权，至于能不能行使抵押权走第三步

（1.不能转让的约定已登记）：当然抵押权肯定也登记了

该动产抵押已办理登记，出卖人出卖该动产，不属于正常经营活动，不适用正常经营买受 人规则。甲乙约定抵押物不能转让且该约定进行了登记，甲丙转让合同有效，但买受人丙 不能取得动产的所有权。法条依据为《民法典担保制度解释》第43条第2款、第56条。

【总结】买受人不能取得所有权；可以行使抵押权

（2.不能转让的约定未登记且抵押物已交付或登记）

该动产抵押已办理登记，出卖人出卖该动产，不属于正常经营活动，不适用正常经营买受 人规则。甲乙约定抵押物不得转让，转让合同有效，但未将不得转让的约定登记，且已经向不知情的丙完成交付，丙取得动产的所有权。（丙若知道不得转让的约定，则丙不能取得 所有权）法条依据为《民法典担保制度解释》第43条第1款、第56条。

【总结】受让人善意（不知道有不得转让的约定），取得所有权；受让人恶意（当然也知道有抵押权），不能取得所有权

至于能不能行使抵押权看第三步

（3.没约定不能转让）

该动产抵押已办理登记，出卖人出卖该动产，不属于正常经营活动，不适用正常经营买受人规则。甲乙未约定抵押物不得转让，因此丙取得动产所有权。法条依据为《民法典》第 406条第1款、《民法典担保制度解释》第56条。

【总结】受让人取得所有权；至于能不能行使抵押权看第三步

【第三步：善意第三人规则】：这一步决定的是能不能行使抵押权

（1.抵押权已登记）

动产抵押权已登记，可以对抗善意第三人，抵押权人可以行使抵押权。法条依据为《民法 典》第403条。

（2.抵押权未登记）

动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人，丙为善意，抵押权人不能行使抵押权。（若为恶意，可以行使抵押权）法条依据为《民法典》第403条。

注意：正常经营活动：营业执照记载的经营范围+出卖人持续销售

非正常经营活动：①购买数量明显超过一般买受人；②购买出卖人的生产设备；③买卖目的为担保；④两人存在控制关系；⑤买受人应查询抵押登记而未查询

7.抵押权实现与买卖不破租赁关系？房地一体规则？【重点】

答：【抵押权实现与买卖不破租赁】

先抵后租（抵押权已登记的）：可以“破”租赁合同，承租人可向出租人主张合同责任（解除+违约）

先抵后租（动产抵押未登记）：承租人善意，遵循买卖不破租赁规则；承租人恶意，”破“租赁

先租赁（出租+转移占有）后抵押：遵循买卖不破租赁的规则，不影响租赁合同 法条依据为《民法典》第405条、第725条；《民法典担保制度解释》第54条。

【房地一体】以建筑物抵押，则该建筑物占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押。但该抵押权仅不及于续建部分。实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权 一并处分，但对新增部分没有优先受偿权。法条依据为《民法典》第397条、《民法典担保制度解释》第51条第2款。

8.保证方式？保证期间？保证期间的撤诉？【重点+新增】

答：【保证方式】没有约定保证方式，按照一般保证认定。法条依据为《民法典》第686条第2款。

【保证期间】约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。法条依据为《民法典》第692条第2款。

【撤诉】

一般保证：债权人在保证期间起诉债务人又撤诉，后保证期间未再起诉的，保证期间经过，保证责任消灭。

连带保证：债权人在保证期间起诉保证人又撤诉，起诉状副本送达保证人的，保证期间未经过，承担保证责任。

法条依据为《民法典担保制度解释》第31条。

9.共同担保（含混合担保）中债权人如何实现债权以及如何追偿？【必考+修改】

答：【实现债权】

（混合担保：物保+人保）按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物 的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物 的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

（按份共同物保/共同人保：和债权人约定）债权人只能按照份额请求。（非按份共同物保/共同人保：担保人内部约定/没有约定）债权人任意选择。

【追偿】

都可以向债务人追偿。

担保人之间：原则不能追偿。例外3种可以追偿：①约定追偿+份额；担保人之间可以按约 定的份额追偿，无需先找债务人；②约定连带/追偿，未约定份额：按比例分担向债务人不 能追偿部分，必须先找债务人；③未约定追偿，但在同一合同上签字：按比例分担向债务 人不能追偿部分，必须先找债务人。

法条依据为《民法典》第392条、《民法典担保制度解释》第13条。

注意1：按份共同担保中，担保人之间不能追偿。

注意2：担保人受让债权，是承担担保责任，不能作为债权人请求其他担保人承担担保责任。 法条依据为《民法典担保制度解释》第14条。

10.是否享有价款优先权？【必考+新增】

答：【购置款优先权】动产抵押担保的债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记，享有价款优先权。法条依据为《民法典》第416条。

【为价款支付提供融资设立抵押权的债权人】设定动产浮动抵押并办理登记后，为购入新的动产，甲提供融资，并在该动产交付后十日内为甲办理抵押登记，甲享有价款优先权。法 条依据为《民法典担保制度解释》第57条。

【出卖人保留所有权】设定动产浮动抵押并办理登记后，又以保留所有权的方式购入新的 动产，并在该动产交付后十日内办理保留所有权登记，享有价款优先权。法条依据为《民法 典担保制度解释》第57条。

【融资租赁方式出租动产的出租人】设定动产浮动抵押并办理登记后，又以融资租赁方式 承租了新的动产，并在该动产交付后十日内为出租人办理保留所有权登记，享有价款优先权。 法条依据为《民法典担保制度解释》第57条。

11.担保物权顺位？【必考】

答：留置权,价款优先权（内部看登记时间先后）＞公示的抵押权/质权（内部看登记/交 付先后）＞未登记的动产抵押权力普通债权（普通债权人不知道有抵押权，同等受偿；普通债权人知道有抵押权，未登记动产抵押优先普通债权受偿）

法条依据为《民法典》第415条、第416条、第447条第1款、第456条，《民法典担保制 度解释》第57条。

原则性规定：“先来后到”，无法做题就用原则

12.用物抵债性质的认定？【必考+热点】

答：【届满前+有抵押/质押合同（到期不履行，抵押物/质押物归债权人所有】

该流押/流质条款无效，但是不影响抵押/质押合同效力，抵押/质押合同有效。债权人只能 就抵押（质押）财产优先受偿，不能直接取得所有权。法条依据为《民法典》第401、428条。

【届满前+没有抵押/质押合同】

（合同效力）：合同部分无效，部分有效。转移所有权的意思表示是虚假的，无效；隐藏起 来的是担保意思表示，视为订立了一个担保合同，有效。

（已交付/登记）：不能取得所有权，只能优先受偿。【让与担保】

（没有交付/登记）：按债权债务关系处理，有权就拍卖房屋价款受偿，但没有优先性。【后 让与担保】

法条依据为《民法典担保制度解释》第68条第1、2款；《民间借贷规定》第23条。

【届满后】

（合同效力）观点一：合同有效。在法律无明确规定的情况下，按照法无禁止即自由原则， 履行期限届满后达成的以物抵债协议，合同自双方合意达成之时即成立并生效。在我国现行 法上，无专门针对以物抵债协议的规定，属于无名合同。在法律适用上，无名合同适用《合 同编通则》的规定，并可以参照适用《合同编》或者其他法律最相类似合同的规定，该协议在性质和功能上与买卖合同最为接近，可以参照买卖合同处理。故以物抵债协议是成立且生 效的。 为《民法典》第467条第1款 、第502条第1款。【此观点为最高院公报案例观点，主观题可两种都答，但是有效的观点要放在前面】

观点二：协议尚未成立。履行期限届满后达成的以物抵债协议，以物抵债协议为实践性合同， 除意思表示一致外，还需交付标的物才能成立，但没有交付，故该协议尚未成立。

（物权变动）可以请求交付抵债物。法条依据为《九民纪要》第44条。

注意：如果损害其他债权人利益，债权人可行使债权人撤销权。

13.以未禁止担保财产设定担保的规则？【热点+新增】

答：【合同效力】合同有效。订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财 产权利设立担保，该担保合同无法定无效情形，为有效。

【物权效力】未登记，不具有物权效力，不能优先受偿，也不能对抗普通债权人。可以请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。法条依据为 《民法典担保制度解释》第63条、《九民纪要》第67条。

14.保兑仓交易效力？【热点+新增】

答：买方和银行成立借款合同，向银行履行本金和利息偿还义务；卖方就存入保证金与汇票 间的差额承担保证责任，不含利息；也有权一并主张。法条依据为《九民纪要》第68条。若没有真实的买卖关系：保兑仓交易通谋虚假，无效；买方和银行间的借款是隐藏行为，没 有无效事由，有效；卖方和银行的保证合同有效，就差额承担保证责任。法条依据为《九民纪要》第69条。

15.商品房销售广告和宣传资料有游泳池，但是购房后发现没有，如何主张权

利？【重点】

答：商品房销售广告和宣传资料有游泳池，属于房屋及相关设施，该说明具体明确，并对签 订商品房买卖合同具有重大影响，所以销售广告属于要约。但实际并没有游泳池，表明有欺

诈行为。因此，有权申请法院撤销该买卖合同并要求公司承担缔约过失责任。如不申请撤销商品房买卖合同，公司属于履行合同义务不符合约定，则可要求公司承担违约责任。如果达 到不能实现合同目的的标准，还可以解除合同，要求对方承担违约责任。法条依据为《商品 房买卖合同解释》第3条、《民法典》第148条、第577条、563条。

16.能否主张撤销合同？【重点】

答：【债权人撤销权】债务人负担债务后，放弃债权/无偿转让财产/恶意延长到期债权的 履行期等行为，属于恶意处分财产权益，影响债权人的债权实现，故债权人能撤销该行为。法条依据为《民法典》第538条。

【赠与合同的撤销】公益性质的赠与，赠与人不可以任意撤销赠与。法条依据为《民法典》第658条。

【可撤销合同】见问题2

【技巧】当事人以外的人，行使的是债权人撤销权；当事人行使的是可撤销行为或赠与合同 的撤销权。

17.能否主张解除合同？【必考】

答：【法定解除】不可抗力导致合同目的不能实现/迟延履行或其他违约行为致使合同目的 不能实现，构成根本违约。有权主张解除合同。法条依据为《民法典》第563条。

【情势变更】合同成立后，发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重 大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新 协商；在合理期限内协商不成的，可以请求法院或仲裁机构解除。法条依据为《民法典》第533条第1款。

【违约方合同解除权】该合同事实上/法律上不能履行，合同目的不能实现，合同继续存在 已无实际意义。违约方可以请求解除合同，但应承担违约责任。法条依据为《民法典》第580条。

18.能否请求承担责任？【必考】

答：【违约责任前提和构成】该合同合法有效，对方提供不符合约定的产品（服务），构成违约，有权要求其继续履行、采取补救措施或赔偿损失。法条依据为《民法典》第577条。

【违约责任相对性】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。

法条依据为《民法典》第593条。

【侵权责任】行为人实施侵害行为造成损害，有因果关系，且行为人主观有过错，构成侵 权。法条依据为《民法典》第1165条第1款。

19.买卖合同风险负担规则？【重点】

答：【原则】在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。法条依据为《民法典》第604条。

【在途货物】合同成立时风险由买受人承担。但若成立时知道已毁损、灭失，却故意未告知， 风险不移转。法条依据为《民法典》第606条。

注意：风险转移不影响违约责任承担。法条依据为《民法典》第611条。

20.承包人是否享有优先受偿权？该权利相关权利顺位？【重点+热点+修改】 答：（1）工程验收合格后，发包人经催告后仍不支付价款的，承包人可以与发包人协议折 价，也可以请求法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优 先受偿。法条依据为《民法典》第807条。

（2）商品房消费者物权期待权：合同有效+用于居住且名下无其他居住房屋+已付价款超过约定总额的50%

商品房消费者物权期待权〉承包人优先受偿权〉抵押权〉普通债权

法条依据为《执行异议和复议案件规定》第29条、《九民纪要》第125条、《建设工程施 工合同解释（一）》36条。

注意：承包人优先受偿权最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 法条依据为《建设工程施工合同解释（一）》第41条。

21.保理合同规则？【重点+新增】

答：约定有追索权保理：可以向债权人主张，也可向债务人主张；有剩余应返还债权人 约定无追索权保理：只能向债务人主张；有剩余也不返还 法条依据为《民法典》第766条、767条。

22.用人单位员工致害，如何救济？【必考】

答：员工因执行工作任务造成他人损害，应由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责 任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。法条依据为《民法典》第1191条第1款。

23.产品发生爆炸致害，如何救济？（含违约之诉可请求精神损害）【必考】答：（1）可要求生产者承担侵权责任，也可以要求销售者承担违约责任或侵权责任。法条 依据为《民法典》第1203条。

（2）销售者提供不合格物品，侵害了人格权并造成严重精神损害，选择请求承担违约责任 的，不影响请求精神损害赔偿。法条依据为《民法典》第996条。

24.楼上扔下烟灰缸致害，如何救济？【必考+热点】

答：由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权 人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵 权人追偿。法条依据为《民法典》第1254条第1款。

[I] 时间少的学生优先看必考，必考掌握了再来看重点、热点。