2021民诉主观题必备金句

民诉主观题必备金句 戴鹏 

 一、主管 

1、本案存在有效的仲裁协议，故不属于人民法院主管，当事人应当向仲裁委申请仲裁；

 2、本案 A、B 之间不存在仲裁协议（或者虽然存在仲裁协议，但由于约定了或裁或审/约定的仲裁委不存在/约定的仲裁机构不明确等）故仲裁协议无效，当事人应当向法院起诉；

 二、管辖

 1、专属管辖：（1）本案属于不动产物权纠纷（不动产租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷），由不动产所在地法院专属管辖；（2）本案虽然存在管辖协议，但管辖协议违背了专属管辖，故管辖协议无效。

 2、协议管辖：（1）本案当事人之间存在有效管辖协议，故应当由管辖协议约定的 XXX 法院管辖；（2）本案当事人在管辖协议中约定了两个以上与争议有实际联系地点的法院管辖，根据司法解释规定，当事人可以选择向其中一个法院起诉，故本案原告可以选择向 A 区或者 B 区法院起诉。

 3、特殊地域管辖（1）合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖，故本案由 A 区（被告住所地）或者 B 区（合同履行地）法院管辖。（2）合同纠纷被告住所地或者合同履行地法院管辖；同时根据司法解释规定，约定履行地与实际履行地不一致的，以约定履行地为合同履行地。故本案由 A 区（被告住所地）或者 B 区（合同履行地）法院管辖。（3）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖；同时，本案没有约定履行地，争议标的为给付货币，由接收货币一方所在地为合同履行地（或者本案标的为交付不动产，以不动产所在地为合同履行地；或者本案标的为其他标的，以履行义务一方所在地为合同履行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的，以买受人住所地为合同履行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过其他方式交付标的的，以收货地为合同履行地），故本案由 A 区（被告住所地）或者 B 区（合同履行地）法院管辖。 

4、应诉管辖：本案被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，且应诉答辩，同时没有违反级别管辖和专属管辖的规定，所以 A 区法院取得应诉管辖权。

 5、侵权纠纷：侵权纠纷应当由被告住所地或者侵权行为地法院管辖，故本案应当由 A 区（侵权行为地）或者 B 区（被告住所地）法院管辖。

 三、强调两个重点内容：

 1、 破产相关：（1）集中管辖：法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。故本案A 应当向 X 法院起诉。（2）管辖权转移：上级法院确有必要将本院管辖的一审案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准。故 X 中院法院在开庭前可以根据管辖权转移的规定报上级法院批准后将案件交下级法院审理。（3）已受理案件的法院无需移送管辖：法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。故已经受理案件的 X 区法院无需将案件移送受理破产申请的法院。（4）集中管辖不能对抗仲裁协议：当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。故 A、B 应当根据仲裁协议向仲裁委申请仲裁。

 2、 与《担保篇司法解释》相关（1）主管：主合同或担保合同约定了仲裁条款，法院对约定了仲裁条款的当事人之间的合同纠纷无管辖权；（2）管辖：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人，且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖。（3）仲裁协议只排斥诉讼，不排斥特别程序当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，法院按照下列情形处理：①当事人对担保物权无实质争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖；②当事人对实现担保物权有部分实质争议的，就无争议部分裁定准许拍卖、变卖，并告知就争议部分申请仲裁；③当事人对实现担保物权由实质性争议的，裁定驳回申请，并告知当事人向仲裁机构申请仲裁。

 四、当事人

 1、《民诉解释》规定：（1）XXX 作为侵权法律关系（合同法律关系）的一方当事人，故应当作为适格被告。（2）本案是无、限制民事行为能力人致人损害，根据司法解释规定，应当以其本人和监护人作为共同被告。故应当以 XX 和 XX 为共同被告。（3）本案是以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故如果本案原告主张 XX 和 XX 承担责任的，将其列为共同被告。（4）法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。故本案中应当以 XX 公司作为被告，XX 作为该公司的工作人员，不能作为当事人。（5）提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。故本案XX为接受劳务方，应当作为被告；XX为提供劳务方，不能作为被告。（6）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。故本案XX公司为用工单位，应当作为被告，而XX公司为派遣单位，如果原告主张其承担责任的，将其列为共同被告。 

2、兜底内容：（1）根据《民法典》规定，……由A承担赔偿赔偿责，故在诉讼中应当以A为适格被告；（2）根据《民法典》规定，……由A、B承担连带责任，故在诉讼中，权利人可以选择以A或B为被告，如果权利人主张A和B承担责任的，将其列为共同被告；（3）根据《民法典》规定，……由A承担赔偿责任，B有过错（或者没有尽到管理职责）承担补充（或者相应）责任，故在诉讼中应当以A为被告，如果权利人主张B承担责任，B为共同被告。

 五、证明责任（1）结论：原告 XX 应当对其主张的 XXXX、XXXX、XXXX 承担证明责任；被告 XX 应当对其主张的 XXXX、XXXX 事实承担证明责任；（2）理由：根据司法解释规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当度对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。（“谁主张，谁举证”的专业表述）同时根据《民法典》的规定，本案是环境污染致人损害，应当由被告对无因果关系承担证明责任，故被告 XX 应当对无因果关系的事实承担证明责任；或者根据《民法典》规定，本案是搁置物、悬挂物致人损害，应当由被告对其无过错承担证明责任，故被告 XX 应当对其无过错的事实承担证明责任。

六、证明标准：负有证明责任的当事人提供的证据，法院确信待证事实的存在具有高度可能性时，应认定该事实存在。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱、赠与事实的证明，法院确信该事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。 

七、证据规则 

（1）私文书证的真实性，由主张以该书证证明案件事实的一方当事人承担证明责任。私文书证由制作者签名、盖章、捺印的，推定为真实。（2）无正当理由未出庭的证人提供的书面证言不得作为认定案件事实的根据。（3）鉴定：①鉴定应当由当事人申请进行；符合《民诉解释》96 条，即涉及国家、社会公共利益，涉及身份关系，涉及公益诉讼，当事人恶意串通损害他人合法权益的，以及涉及程序性事项的规定情形的，可以由法院依职权委托鉴定。本案不属于上述情形，故应当依当事人申请决定鉴定，法院不能职权委托鉴定。对待鉴定事实承担证明责任的一方当事人应当在法院指定的期间内提出鉴定申请。本案待鉴定事实XXX 应当由 A 承担证明责任，故应当由 A 提出鉴定申请。②鉴定人的选定：本案是依当事人的申请启动的鉴定，故应当由法院组织当事人协商确定鉴定人，协商不成的由法院指定。③鉴定意见：法院应当将鉴定意见书副本送交当事人。当事人对鉴定意见有异议的，应当在法院指定期间以书面形式提出。对当事人的异议，法院应当要求鉴定人做出解释、说明或者补充。当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知异议人预交费用后通知鉴定人出庭。

 八、自认 

本案是普通共同诉讼，XX 的自认仅仅对 XX 发生效力，对其他共同诉讼人不产生效力；本案是必要共同诉讼，对 XX 的承认的 XXXX 事实，其他共同诉讼人未明确表示否认，故对所有共同诉讼人均构成自认。（或者其他共同诉讼人 XXX 明确表示反对，故该承认不发生自认效力）。 

九、证明力：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

 十、起诉与受理（一）起诉条件：（1）本案原告适格、被告明确、诉讼请求具体，属于法院主管和受诉法院管辖，符合起诉条件，法院应当依法受理；（2）本案 XX 并非适格原告，故不符合起诉条件，应当裁定不予受理，或者受理后应当裁定驳回起诉；本案属于劳动纠纷，未经劳动仲裁直接起诉法院不予受理，或者受理应当裁定驳回起诉；本案当事人 A、B 之间存在有效仲裁协议，不属于法院主管，故法院应当裁定不予受理，或者受理后应当裁定驳回起诉。（二）重复起诉的判断根据司法解释规定，“重复起诉”要求同时满足：①后诉与前诉的当事人相同；②后诉与前诉的诉讼标的相同；③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。（1）本案后诉与前诉当事人相同，诉讼标的相同（均为 XXX 法律关系），且后诉的 XX 请求与前诉相同（或者否定前诉 XX 裁判结果），故构成重复起诉，法院应当不予受理；（2）本案后诉与前诉当事人不同；或者诉讼标的不同（前诉基于 XX 法律关系，后诉基于 XX 法律关系）；或者后诉与前诉诉讼请求不同且未再实质上否定前诉裁判结果，故不构成重复起诉，法院应当受理。

 十一、第三人撤销之诉

 1、本案生效裁定是适用特别程序作出的，对特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序作出的判决、裁定不能提出第三人撤销之诉；

 2、本案XXX可以在知道或者应当知道权利受损之日起6个月内向XX法院提出第三人撤销之诉；根据民事诉讼法规定，本应作为有独三、无独三的人因为不能归责于本人事由没有参加诉讼，但有证据证明生效判决、裁定、调解书侵犯自身合法权益，可以自知道或者应当知道权利受损之日起六个月内向作出该生效判决的法院提出第三人撤销之诉。法院对第三人撤销之诉应当组成合议庭，适用一审普通程序开庭审理，当事人不服的可以上诉。

 3、本案法院应当将第三人诉讼请求并入再审程序一并审理。（或者将第三人诉讼请求并入再审程序，组织当事人调解，调解不成，撤销原判发回重审）。理由：①第三人撤销之诉审理中，法院裁定再审的，应当将第三人诉讼请求并入再审程序，但原审当事人恶意串通，损害第三人合法权益的应当先行审理第三人撤销之诉，而中止再审程序。②将第三人诉讼请求并入再审程序的，如果适用一审的再审，应当一并审理、判决，适用二审程序再审的，应当组织当事人调解，调解不成，发回重审。

本案因为XXX，法院应当适用一审程序再审，故应当将第三人诉讼请求并入再审程序一并审理。（或者“本案因为XXX，法院应当适用二审程序再审，故应当将第三人诉讼请求并入再审程序，组织当事人调解，调解不成，撤销原判发回重审。”）

 十二、二审程序

 1、XXX提起上诉，为上诉人；XXX为无独三，且在一审判决中不承担责任，故其不能作为上诉人；上诉人XXX的上诉请求是对一审判决中其与XX之间的权利义务分配有异议，故XX为被上诉人；上诉人A的上诉请求对一审判决中其与XX之间的权利义务分配无异议，故应将XX按照原审地位列列明。

 2、二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审判决XXX虽然错误，但当事人并未对其提出上诉，故二审法院对其不予审理。 

3、本案属于一审判决认定事实错误（或者适用法律错误），故二审法院应当依法改判、撤销、变更； 本案属于一审程序错误，故二审法院应当依法撤销原判，发回一审法院重审；

 4、重审法院应当另行组成合议庭，适用一审程序重新审理，所作判决一审判决，当事人可以上诉。当事人对重新审理所作判决上诉的，二审法院不得再次发回重审。

 5、本案一审遗漏当事人XXX，故二审法院可以组织当事人调解，调解不成，撤销原一审判决，发回一审法院重审；重审中应当追加XX为共同原告/被告。本案一审遗漏XXX诉讼请求，故二审法院可以组织当事人调解，调解不成，撤销原一审判决，发回一审法院重审；本案原告在二审中新增的XX诉讼请求（或者被告提出的反诉），二审法院可以组织当事人调解，调解不成，告知另行起诉；但当事人同意二审法院一并审理并作出判决的，二审法院可以一并审理并作出判决。 

十三、再审 

本案当事人应当向XXX法院申请再审。当事人申请再审应当向上一级法院提出，但一方人数众多或者双方都是公民的案件当事人可以选择向作出生效判决的法院申请；本案不存在一方人数众多或者双方都是公民的情形，故应当向上一级法院提出申请；（或本案双方都是公民，当事人可以选择向上一级法院或者原审法院申请再审）。

 本案当事人不能直接向检察院申请检察建议或抗诉。理由：当事人只能在①法院驳回当事人再审申请；②法院逾期未对再审申请作出裁定；③再审判决、裁定有明显错误时可以向检察院提出检察建议或者抗诉；本案应当适用一审程序重新审理，因为本案生效判决为一审作出，且不存在提审，故应当适用一审程序重新审理；

 本案应当适用二审程序重新审理，因为本案终审判决为基层法院作出，当事人向中院申请再审，因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院重新审理，故本案应当由中院提审，故适用二审程序重新审理； 

本案适用二审程序重新审理，对于原一审遗漏的XX诉讼请求（或者XX当事人），法院可以组织当事人调解，调解不成，撤销原一审、二审判决，发回原一审法院重新审理。对于当事人新增的XXX请求（或者被告提出的反诉），再审法院应当不予审理。根据司法解释规定，再审以原审范围为限当事人超出原审范围增加、变更的诉讼请求不属于再审范围。 

十四、执行

 1、当事人应当向XXX法院申请执行；生效的判决、裁定、调解书应当由一审法院或与之同级的被执行财产所在地法院执行；（或生效的仲裁裁决书应当由被执行人住所地或被执行财产所在地中院执行）。

 2、根据司法解释规定，在执行中当事人达成和解协议，经执行员记入笔录，双方当事人签字、盖章，法院裁定中止执行，权利人可以申请解除查封、扣押、冻结：和解协议履行完毕的，法院做执行结案处理，义务人拒不履行和解协议的，权利人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以就和解协议起诉；

 3、本案被执行人作为自然人（或者其他组织）不能清偿债务，可以对其进行参与分配。参与分配需要满足如下条件：①被执行人是自然人或其他组织；②有多个申请人对该被申请人享有到期债权，且申请人已经取得执行依据；③被执行人的财产不足以清偿所有债权；④债权人的债权为金钱债权或者已经转化为金钱请求权的债权；⑤参与分配在执行程序开始后，被执行人的财产执行完毕前。（记不住的，在《民诉解释》508、509 条）。

 4、本案当事人（利害关系人）认为法院执行行为违反法律规定，可以提出对执行行为的异议，对法院裁定不服的，可以向上一级法院申请复议一次。

 5、关于案外人对执行标的的异议、第三人撤销之诉、再审的问题灵魂三问：判什么？执行什么？异议什么？ 

模型一：判钱—执行房—异议房本案案外人 XX 对执行标的主张权利，可以提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为异议成立的应当裁定中止执行，认为异议不成立的，裁定驳回。本案属于与原生效裁判无关，对法院裁定不服的应当另行起诉，即执行异议之诉。法院裁定中止执行的，申请人 XX 提起许可执行之诉，以案外人 XX 为被告，被执行人 XX 反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。法院裁定驳回的，案外人 XX 提起案外人异议之诉，以申请人 XX 为被告，被执行 XX 反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。对于执行异议之诉，法院适用一审普通程序审理，由案外人 XX 对其对执行标的享有足以阻碍执行的权利承担证明责任。

 模型二：判房—执行房—异议房本案判决侵犯案外人 XX 权利，案外人 XX 可以直接向作出生效裁判的法院提出第三人撤销之诉，法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成立的判决撤销、改变原判决，认为诉讼请求不成立的判决驳回，当事人对该判决不服的，可以上诉；本案执行侵犯案外人 XX 权利，案外人 XX 可以提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回。本案属于原生效裁判确有错误，可以对原生效法律文书申请再审。在此种情形下，案外人认为原判决错误侵犯其权利可以通过再审或者第三人撤销之诉改变生效判决，但二者不能同时进行。理由：在第三人撤销之诉中，该第三人提出案外人对执行标的的异议，法院做出中止或者驳回裁定后，第三人不服该裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，法院不予受理。如果案外人提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，案外人该裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当依法申请再审，而不能提出第三人撤销之诉。（《民诉解释》303条）

 6、保留所有权的买卖合同标的物的执行（《执行中查封、扣押、冻结若干问题规定》第14、16条）

 情形一：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。

 情形二：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以依据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。

 十五、仲裁 

1、本案A、B之间仲裁协议无效，但一方向仲裁委申请仲裁，另外一方未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议，仲裁委有权对本案进行裁决；

 2、本案当事人可以（①没有仲裁协议的；②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的）为由向XX（仲裁委所在地）中院申请撤销仲裁裁决。

 3、本案因为对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据/裁决所依据的证据是伪造的，故在撤销仲裁裁决中法院可以书面通知仲裁庭重新仲裁，法院应当中止撤销程序。

 4、仲裁裁决被撤销/不予执行后，当事人可以起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁。