刑法主观题考前21问

2021蒋四金刑法主观题考前21问

刑法总则

一、不作为犯罪的成立条件是？【必考】

答：成立条件=有作为义务＋有履行义务能力＋不履行义务＋危害结果发生（有因果关系）。具体表述：行为人具有履行某项行为的义务，并且行为人有能力履行，但是行为人拒 不履行该义务，导致危害结果的发生。

二、介入因素是否中断因果链条的判断标准？【必考】

答：（1）量的要求（作用大）。介入因素对死亡结果的作用大（贡献率接近100%），介 入因素单独就足以导致结果的发生。

（2）异常要求。介入因素需要独立发生＋异常（低概率事件）。如果是前行为通常会引 起的一些附随行为或者其他后果，则属于正常。

三、偶然防卫应如何处理？

答：没有制止不法侵害的意图，但偶然地起到了制止不法侵害行为的效果，属于偶然 防卫。 对于偶然防卫，理论上存在以下观点：

（1）根据行为无价值论，行为人客观上有不法侵害行为，主观上有犯罪故意，应承担 故意犯罪的刑事责任，但毕竟结果是阻止了他人犯罪，没有实际侵害刑法所保护的法益， 因此成立故意犯罪（未遂）。

（2）根据结果无价值论，行为人客观上制止了正在进行的不法侵害，没有社会危害性， 故不承担故意犯罪的刑事责任，成立正当防卫，无罪。

四、对象错误的情形应如何处理？打击错误的情形应如何处理？（以故意杀人罪为例）

答：（1）对于对象错误，法定符合说和具体符合说观点一致，都认为应成立故意杀人 罪既遂。

（2）对于打击错误，根据具体符合说，行为人对欲侵害的人有杀人的故意，构成故意杀人未遂，对实际侵害的人没有杀人故意，属于过失致人死亡，想象竞合择一重，最终应当 对行为人以故意杀人罪未遂定罪处罚。根据法定符合说，行为人主观上具有杀人故意，客观上也杀了人，只成立一罪即故意杀人罪既遂。

五、对于因果关系错误中的事前故意应如何处理？（以故意杀人罪为例，2种观点即可）

答：（1）一种观点认为，第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过失致人死亡 罪，两行为相互独立，数罪并罚。

（2）另一种观点认为，按照因果关系的介入因素分析，第二行为属于介入因素，该介 入因素不异常/作用不大，不能中断因果关系，所以行为人的行为与死亡结果存在因果关系， 构成故意杀人罪既遂。

六、对于因果关系错误中的结果提前实现，应如何处理？（以故意杀人罪为例）

答：关键看是否已经着手。

（1）若已经着手，造成了现实、紧迫、直接的危险，同时具有杀人的故意，最终导致 被害人死亡，成立故意杀人罪的既遂。

（2）若没有着手，没有对法益造成现实、紧迫、直接的危险，犯罪尚处于预备阶段， 成立故意杀人罪的预备与过失致人死亡罪，想象竞合择一重。

七、持不同犯意的人能否成立共同犯罪？【必考】

答：对于持不同故意内容的行为人共同实施犯罪，根据部分犯罪共同说，可以认为在 重合的范围内成立共同犯罪。

八、二人在盗窃时被主人发现，前者立即逃跑，后者为了抗拒抓捕，对主人使用暴力， 对二人应如何处理？【必考】

答：（1）二人构成盗窃罪（未遂）的共同犯罪。二人客观上已经共同着手实施了盗窃 行为，主观上具有共同盗窃的故意，由于被主人发现这一意志以外的原因而未得逞，属于 盗窃罪（未遂）的共同犯罪。

（2）后者构成抢劫罪（转化型抢劫）。后者先有盗窃行为，后为了抗拒抓捕，对主人 当场使用暴力，构成转化型抢劫。

（3）二人仅有盗窃罪的共同故意，后者在前者离开后，又单独实施了使用暴力的转化

抢劫行为，属于实行过限，前者无需对后者的过限行为承担责任。

九、对于承继共犯应如何处理？

答：明知他人在实施犯罪行为，却仍然在犯罪过程中加入，成立共同犯罪，属于承继 的共犯，但只对加入后的行为和结果负责。不需要对加入犯罪前的行为负责。

十、共同犯罪的犯罪形态应如何判断？共犯中止的成立条件是什么？【必考】

答：（1）共同犯罪作为一个整体，只要对结果的发生有行为人的因果力，则需要承担既 遂的后果，即：部分行为全部责任；一人着手、全部进入实行阶段；一人既遂、全体既遂。

（2）共同犯罪中止的成立条件：明确告知退出＋实际消除因果力（注意：要实际消除不是主观以为消除）。

十一、共同犯罪中，共犯共同造成犯罪结果，但无法查明具体是谁造成的，如何处理？ 【必考】

答：共同犯罪中，“部分实行，全部责任”，因此无需查明犯罪结果具体是谁导致，共 犯均应对犯罪结果负责。

十二、行为人因A罪被动归案后，主动、如实供述了 B罪，应如何评价？【必考】

答：（1）如果行为人供述的B罪，与司法机关掌握的A罪有事实和法律上的密切关联 的，不构成特别自首，但构成坦白

（2）如果行为人供述的B罪，属于司法机关还未掌握的异种犯罪事实，则成立特别自 首，可以从轻或者减轻处罚。法条依据为最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律 若干问题的解释》第1条（二）、第4条。

十三、行为人被动归案后如实供述犯罪事实，但对行为性质进行辩解，应如何评价？

答：（1）构成坦白。行为人被动归案后只要能如实供述自己的罪行，即可构成坦白， 对犯罪性质的辨解，不影响其“如实供述自己的罪行”的认定。

（2）对此，可以从轻处罚。法条依据为《刑法》第67条第3款。

十四、一般立功的成立情形有哪些？

答：（1）检举、揭发他人犯罪行为/同案犯共同犯罪以外的犯罪行为，经司法机关查证 属实；（2）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止了他人的犯罪活动（4） 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。成立立功, 可以从轻或者减轻处罚；法 条依据为《刑法》第68条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条。

刑法分则

十五、初中生（15周岁）自愿与班主任发生性关系，应如何处理？【新增】

答：班主任属于负有监护/收养/看护/教育/医疗等特殊职责的人员，主观上明知学生 是14-16岁未成年女性，利用特殊地位形成的依赖关系与其发生性关系，构成负有照护职 责人员性侵罪。法条依据为《刑法》第236条之一。

十六、为索取债务劫持他人，因拘禁行为导致他人重伤的，构成何罪？使用暴力致人 伤残/死亡的，又构成何罪？【必考】

答：（1）构成非法拘禁（致人重伤）罪的结果加重犯。为索取债务（包括非法债务） 非法扣押、拘禁他人的，不构成绑架罪，依照非法拘禁罪的规定处罚。拘禁行为本身（过 失）导致的被害人重伤的，应成立非法拘禁罪的结果加重犯

（2）构成故意杀人罪/故意伤害罪。为索取债务（包括非法债务）非法扣押、拘禁他 人的，不构成绑架罪，依照非法拘禁罪的规定处罚。非法拘禁过程中，使用拘禁外的暴力 （故意）致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

十七、绑架过程中杀害/重伤被害人，应如何处理？【必考】

答：绑架过程中故意杀害/重伤被害人，构成绑架罪，同时适用绑架罪的升格法定刑， 不另行构成故意杀人罪/故意伤害致人重伤罪。

十八、绑架过程中又当场劫取被害人财物的，应如何处理？

答：绑架中又当场劫取被害人财物，同时触犯绑架罪和抢劫罪，择一重罪论处。

十九、拐卖妇女过程中又强行与被害妇女发生性关系，应如何处理？

答：构成拐卖妇女罪，同时适用升格法定刑。拐卖妇女罪可以包容强奸罪，不再另行 定强奸罪，不数罪并罚。

二十、暗中调包他人财物的，构成何罪？【必考】

答：构成盗窃罪。暗中调包他人财物，被害人根本不知道自己的东西被调包了，没有认 识到自己处分了财产，主观上完全没有处分意识，行为人属于以秘密手段，窃取他人财物， 成立盗窃罪。

二十一、如何理解诈骗罪所要求的“处分意识”？

答：存在观点展示。

（1）根据具体的处分意识说（主流观点），只有行为人清楚地认识到自己交付的财产的 全部内容（种类、数量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。没有处分意识成 立盗窃罪。

（2）根据概括（抽象）的处分意识说，只要行为人大致认识到自己交付的财产的种类 就可以认为有处分意识，成立诈骗罪。

二十二、绑架撕票后，向人质家属勒索财物，构成何罪？

答：成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，从一重罪处罚。撕票后，人质已不复存在， 行为人向人质家属勒索财物的，既具有欺骗性质，又具有胁迫勒索性质，构成诈骗罪与敲诈 勒索罪的想象竞合。

二十三、取走死者身上财物，又进一步取财（如取走死者信用卡后，又继续取款），构 成何罪？【必考】

答：（1）关于取走死者身上财物，存在观点展示：

观点一，若肯定死者占有，则取走死者身上财物的，属于秘密窃取他人占有的财物， 成立盗窃罪。

观点二，若否定死者占有，则取走死者身上财物的，属于侵占遗忘物，成立侵占罪。

（2）取走死者信用卡并取款使用的行为定性，涉嫌信用卡诈骗罪和盗窃罪，具体如下： 观点一，若肯定死者占有，则属于盗窃他人信用卡并使用，成立盗窃罪。

观点二，若否定死者占有，则属于拾得他人信用卡，属于冒用他人信用卡并使用，成 立信用卡诈骗罪。

二十四、甲盗窃他人信用卡后，对乙说其捡来的信用卡，并让乙使用，甲、乙二人构 成何罪？【必考】

答：（1）甲构成盗窃罪。盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。

（2）乙构成信用卡诈骗罪。拾得他人信用卡并使用的，成立信用卡诈骗罪。

（3）二人成立信用卡诈骗罪共犯。盗窃他人信用卡并使用与使用拾得他人信用卡，二 者之间具有包容关系，根据部分犯罪共同说，在信用卡诈骗范围内成立共同犯罪。

二十五、三角诈骗与盗窃罪应如何区分？

答：若被骗人具有处分被害人财物的权限，则构成三角诈骗；若被骗人不具有处分被 害人财物的权限，则构成盗窃罪。

二十七、如何认定行为人是否具有国家工作人员的身份？【必考】

答：行为人在实施行为会使用身份带来的公权力，属于从事公务，就属于国家工作人 员。否则不是国家工作人员。

二十八、财政局出纳将单位财物20万元拿去炒股，亏本后怕承担责任潜逃的，应如何 处理？

答：财政局出纳属于国家工作人员，其利用职务上的便利，挪用数额较大的公款进行 营利活动，构成挪用公款罪。后来又潜逃，可以认定其主观产生了非法占有目的，转化为 贪污罪。

二十九、国家工作人员明知近亲属收受他人财物，仍利用职权为他人谋利，应如何处

理？【必考】

答：国家工作人员明知其近亲属收受了请托人的财物，仍利用职权为他人谋取利益的，

构成受贿罪，其近亲属构成受贿罪的共犯。

三十、国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过另一国家工作人员的 职务便利，为他人谋取不正当利益，而收受他人财物的，构成何罪？

答：构成受贿罪（斡旋受贿）。国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通

过另一国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，因而收受请托人财物的，成 立受贿罪（斡旋受贿）。

三十一、行为人将财物交给特定关系人（有影响力的人），特定关系人仅利用其影响力，

让国家工作人员人为行为人谋取不正当利益的，如何处理？

答：行为人成立利用影响力行贿罪，特定关系人成立利用影响力受贿罪，国家工作人

员不构成受贿罪，可能构成滥用职权罪。