民法典 33 银行如何防范《民法典》新规定的抵押物可以自由转让带来的风险？

民法典 33  银行如何防范《民法典》新规定的抵押物可以自由转让带来的风险？

《民法典》颁布前的《物权法》规定了，如果抵押人未经抵押权人同意的，不得转让抵押财产。然而，《民法典》却明确地规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。《民法典》这一突破性的规定，意味着在金融借款中作为抵押权人的银行从以前的转让抵押财产必须征得其同意，变成了仅是享有被告知的权利。

那么，作为抵押权人的银行应当如何防范风险呢？

总结一下银行的风险隐藏在哪些地方。

首先就是抵押物可以转让。

《民法典》规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，并不需要征得抵押权人的同意，仅需及时通知抵押权人。此时，抵押权人需要能够证明抵押财产的转让可能损害抵押权，才可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，如果抵押权人不能够充分证明抵押财产的转让可能损害抵押权的，抵押权人还不能要求对抵押物转让所得的价款提前清偿或者提存。这就增大了作为抵押权人银行的风险。

其次是抵押物的代位物有限

《民法典》规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

由此可见，抵押权产生代位物的事实仅限于“毁损、灭失或者征收等原因，其共同特征是导致抵押物所有权的绝对灭失。因此，下列财产就不属于抵押物的代位物：

1.抵押物的转让价款。

2.出租抵押物所得租金。

    根据《民法典》的规定，租金属于法定孳息，租金只有从抵押物被扣押之日起才归抵押权人所有，而在抵押权实现之前，则归抵押人所有。与此同时，抵押权人还必须通知清偿法定孳息的义务人，也就是要通知承租人。如果未告知承租人该抵押权被扣押的事实，承租人因为不知晓有向抵押权人支付租金的义务，而向抵押人支付了的，抵押权人对于租金的请求权就不能及于通知之前的租金。另外，抵押权人对于租金的请求权需要扣除实现租金的费用，如劳务费等。

3.抵押物的物理变形或者添附物。

    抵押物的物理变形，是指抵押物毁损后的残留物、如房屋被毁后剩余的砖头瓦片；添附物，包括担保财产因附合、混合或者加工而形成的附合物、混合物或者加工物。抵押物的物理变形或者添附物本身仍然属于抵押物的范畴，不属于代位物。

以上的规定，无疑是增大了银行作为抵押权人的风险。

那么抵押权人如何防范风险呢？

第一.必须在抵押合同中约定“未经抵押权人的同意不得转让抵押物”；

第二.必须要办理完毕抵押登记。

以上两个条件要同时具备，因为银行作为抵押权人与抵押人之间的就“未经抵押权人的同意不得转让抵押物”的约定，属于当事人之间的意思自治，此种约定在当事人之间有效，却不能对抗善意的第三人。如果不同时办理抵押权的登记，买受人就可以取得无权利担保的抵押财产的所有权，如果办理了抵押登记，受让人为了取得完整的所有权，就会主动代替债务人清偿其全部债务，使得抵押权归于消灭，理论上也称之为“涤除权”。

另外，如果抵押物被出租的，需要在抵押物被扣押之日及时通知承租人代为取得租金。只有这样才能保证债权的安全性。

【适用法律】

《民法典》

第三百九十条　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

第三百九十四条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

第四百零六条　抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

　　抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第四百一十二条　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。

　　前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

冀蓓红

2021年6月30日