民法典 32 可以约定担保合同独立有效吗？

民法典 32  可以约定担保合同独立有效吗？

【案情】

甲房地产开发有限公司将工程发包给乙公司，为了保证乙公司可以按时得到工程款，就请丙公司为甲公司的支付行为做担保，并且约定：该担保合同不因为建设工程合同无效而无效。在合同的履行中，甲公司屡次违约不支付工程价款，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程价款，同时，起诉要求丙公司承担连带支付责任。

经法院审理查明，乙公司无建筑资质，甲公司和乙公司签订的建设工程施工合同无效。

【问题】丙公司需要承担连带担保责任吗？

【解析】

分析本案的意义在于要知晓：担保合同无效的情形和处理方式，不能约定担保合同独立有效。

首先，要知道担保合同无效的情形有哪些：

一．主合同无效导致担保合同无效。

我国《民法典》规定：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效。但是金融机构开立的独立保函和最高额抵押权等法律规定情形除外。

二．担保合同自身无效。

 包括以下五种情形：

　（一）机关法人提供担保的，担保合同无效。除非是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的。

　（二）居民委员会、村民委员会提供担保的，担保合同无效。除非是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供的担保。

　（三）以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，担保合同无效。但是有下列情形之一的除外：

　　1.在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。

　　2.以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

　　3.登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，担保合同有效。

　（四）公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人为非善意时，担保合同无效。

（五）其他违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的担保合同无效。

其次，担保合同无效的处理方式

《民法典》规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。也就是说，如果担保合同无效，担保人要承担的不是担保责任，而是根据过错来承担责任，如果担保人没有过错，也就无需承担责任。

正是基于担保合同无效，有可能失去担保的效果，特别是主债权合同无效，担保合同因为具有从属性也无效时，债权人为了保证自身的利益，会在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》，这种约定是无效的，也就是说，除了金融机构开立的独立保函和最高额抵押权外，当事人不能自己约定担保合同的效力，担保合同的效力必须按照法律规定来认定。

在本案中，因为甲公司与乙公司签订的建设工程施工合同无效，尽管乙公司与丙公司在签订担保合同时已经言明：担保合同不因为建设工程施工合同的无效而无效，但该约定违反了法律的规定，故丙公司不承担连带担保责任，而是根据过错大小承担责任。

【适用法律】

《民法典》

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

第三百八十八条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关

担保制度的解释》

第二条　当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

第五条　机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

第六条　以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

　　（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

　　登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

第七条　公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

　　（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

　　法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

冀蓓红

2021年6月14日