法学10｜判例：法律的生命源于经验而非逻辑

你好，我是翟志勇，欢迎来到法学板块第十讲。

上一讲我们讲了，在司法裁判中，因为法官有自由裁量权，所以并非所有案件都有唯一正确答案。这一讲我们讲讲对法官自由裁量权有重要影响的因素，那就是判例。什么叫判例呢？就是法官做出的判决，因为有代表性，成为其他法官处理同类案件的参考，我们先称之为先例。普通百姓喜欢判例，因为他们可以通过一些有趣的判例，学点法律知识，而法官呢，不仅是喜欢，很多时候还要遵守。比如之前有幼儿园的老师殴打幼儿，造成轻微伤，被判虐待被监护人罪，再有同样的情况发生，也应该判处虐待被监护人罪。

那么，为什么法官需要遵循先例呢？遵循先例的逻辑是什么呢？如何遵循先例呢？这一讲我们就来说说，遵循先例背后的秘密所在。

【想要同案同判，必要遵循先例】

在司法领域，对于法官的裁判，有个基本的要求，叫同案同判。意思就是当下案件的判决，必须与之前相同案件的判决是一样的，这样才能保证法律的确定性、统一性和稳定性，人们才能形成稳定的行为预期，才是公平的。但是这个原则没有那么容易实现，为了保证基本上同案同判，法律上就发展出一个裁判原则，叫遵循先例。

同案同判没有那么容易实现，不是因为法官枉法裁判，也不是法官能力不行。原因很简单，这是一种必然会发生的现象，为什么这么说呢？两方面的原因：

第一，根本不存在同案，没有任何两个案件是完全相同的。就像哲学上说，人不可能两次踏进同一条河流一样。同样是老师虐待幼儿，没有任何两个案件中老师虐待幼儿的手法、力度、时间、态度是完全一样，幼儿身心各不相同，同样的虐待也会有不同的后果。因此只存在类似的案件，不存在相同的案件。

第二，案件事实和法律都会有模糊性。比如，什么样的行为是体罚，什么样的行为是虐待，没有截然清楚的界限，。老师不停地推搡孩子，时间持续了五分钟，或者孩子调皮捣蛋，老师打了屁股几下，你说是体罚呢还是虐待呢？如果认定为体罚，那就归治安管理处罚法管，只是违法，最多拘留十五日；如果认定为虐待，那就归刑法管，就是犯罪，就要判三年以下有期徒刑或拘役。

因此我们可以做个沙盘推演，设想一下，我们就将一个教师涉嫌体罚或虐待幼儿的案件，交给全国一百位最优秀的法官来判，我敢保证判决结果不会完全一致。很可能的结果是，有的法官认为这是体罚不构成虐待，有的法官认为已经超过了体罚的限度，构成虐待被监护人罪。即便如此，认为构成虐待被监护人的法官，判决的刑期也未必是一样。那我问你，同案同判如何可能呢？但为了保证同案基本上同判，法律上就发展出一个裁判原则，叫遵循先例。

【权威是最保险的先例】

遵循先例的根本逻辑其实是遵循权威。

在法律的演化历史中，遵循先例是始终存在的，但将其发扬光大并且明确作为裁判原则的，是英国的普通法。英国由于特殊的历史原因，在很多领域没有立法机关制定的法律，比如合同法，比如侵权法领域，因此法官只能根据之前的判决来裁判当下的判决，慢慢形成了遵循先例的司法惯例。但直到十九世纪，遵循先例才成为强制性要求，以解决同案不同判的问题。

在1833年的一个案件的判决中，英国法官派克指出：“我们的普通法制度在于，把我们从法律原则和司法判例得出的法律规则，适用于新形成的情况，并且为了取得统一性、一贯性和必然性。如果那些规则不是明明白白地不合理和不合适的，就必须把那些规则适用于现在发生的一切案件。”什么意思呢？意思就是说，只要先前判例中形成的法律规则，对于当下相同的案件不是非常明显地不合理、不合适，你就要遵循先前的判决。即便你自己可能不太认可先前的判决，但也必须遵循。因为只有这样，才能保证同案同判，否则的话，每位法官各行其是，法律的确定性、统一性和稳定性就毫无保障了。

讲到这里你可能有点懵，怎么能说法官不认可先前的判决，还要遵循先前的判决呢？这个逻辑确实有点不太好讲清楚，我先举个生活中的例子吧。比如你烤牛排，经过多次尝试，你发现在某个确定的温度下烤十五分钟的牛排是口感最好的，以后你都烤十五分钟。这算不算遵循先例呢？你可能认为当然算了，我遵循的就是之前的某次先例啊。其实你这不算遵循先例，你真正遵循的是一个经验而已，就是在某个确定的温度下牛排烤十五分钟口感最好。

那什么才算遵循先例呢？如果你老婆认为烤二十分钟口感才最好，但你认为烤二十分钟口感是最差的，但你每次仍然烤二十分钟，这才叫遵循先例，因为你烤二十分钟不是基于你认可的经验，而是基于某个你不敢违背的权威。也就是说，遵循先例背后的逻辑，是遵循先例背后的权威。

英国上议院曾在1898年的一个判决中认为：“本院对某个法律问题的判决对本院来说是终决性的……除议会法令外，任何规定都不能对本院判决中所被指称的错误情形作出纠正。”啥意思？意思就是即便我判错了，在议会法律纠正之前或自我纠正之前，其他的法院必须遵守。你可能觉得这太不合理了，但你想想啊，如果先例没有权威，法官自行其是，判决结果五花八门，可能结果更不合理，也就是说，即便错，大家也要错的步调一致。

所以美国最高法院前大法官布兰代斯说，“多数情况下，解决问题比正确地解决问题更重要。”遵循先例确实会迫使法官在一些案件中遵从他们并不赞同的判决。但为了维护法律的确定性、一致性和稳定性，法官必须遵循先例。

你可能认为法官太可怜了，明明自己内心不认可上级法院的判决，还是要遵循。其实你不用为法官鸣不平，因为对于法官来说，遵循先例是他们最喜欢的，为什么这么说呢？因为遵循先例对他们来说是处理案件效率最高、成本最小、犯错误最少的方式，特别是遵循上级法院的先例。因为每一位下级法院法官做出判决后，都面临上诉被改判的风险，这是会影响法官的声誉和绩效的，所以选择遵循上级法院的先例是最保险的方式。

【遵循与突破，法律生命源于经验而非逻辑】

讲了这么多，我还没讲法官是如何遵循先例的。

法官遵循例的关键是，识别判例中的法律规则。我一开始就讲，严格意义上不存在两个完全相同的案件，因此遵循先例意味着法官首先要去识别之前的哪个判决是目前手头这个案件的先例。不把先例识别出来，也就不存在遵循的问题了。那如何去识别呢？如果两个案件的案情非常接近，这当然是最好识别的了，比如两个案件中都是幼儿园的老师在午休的时候殴打不睡觉的孩子。但如果不存在案情非常接近的先例，是否就意味着没有先例呢？当然不是，因为识别先例要求的其实不是案情的相似，而是案件涉及到的是同样的法律问题，判决依据的是同样的裁判理据。什么意思呢？

比如幼儿园的老师虐待幼儿，养老院的工作人员虐待老人，医院护工虐待病人。这显然属于完全不同的案情，但这些案件涉及到的法律问题是一样的，就是对弱势人群实施身体上的或精神上的不适当对待，因此就可以作为先例。我国的刑法里面，就是将虐待被监护人、被看护人罪放在一起的。

再比如美国法上有个非常有名的案例，一位老人立遗嘱把财产遗赠给孙子，可老人长寿，一直没死，孙子等不及了，就把爷爷毒死了。我们不讨论刑事犯罪问题，我问你，孙子可以根据遗嘱继承遗产吗？请注意啊，遗嘱在形式上是合法有效的。法院最终判决不可以，依据是什么，是一条法律原则，什么原则呢？“任何人不得从自己的过错中获益。”这个判决做出后，后面很多案件将其作为先例来遵守。不是因为那些案件也涉及到孙子为了继承遗产毒死爷爷，而是那些案件也涉及到人不能从自己的过错中获益。

我这里讲法官如何遵循先例，其实是为了提醒你注意，法官虽然有遵循先例的义务，但法官并非被先例死死地束缚着。法官其实可以通过有目的地识别先例，来选择他想遵循的先例，虽然这种选择本身不可能是完全随意的，但法官还是有空间，根据手头的案件做出自己认为更好的判决的。其实人类法律的发展，除了大规模的立法，都是通过法官在司法裁判中不断突破先例创造出来的，虽然更多的时候是旧瓶装新酒。所以美国联邦最高法院最著名的法官霍姆斯曾经说：“法律的生命源于经验而非逻辑。”

讲了这么多，我讲的主要是英美普通法上的遵循先例制度，主要是因为这项制度在英美普通法国家最典型。那中国有遵循先例制度吗？答案是，我们有类似的制度，叫案例指导制度。最高人民法院会定期发布指导性案例，这些案例大多数属于那些在法律适用上有争议、不确定的案例。最高人民法院认为这些案例，对以后类似案件裁判有指导意义，就公布出来，供法官在以后的案件裁判中参考。

除此之外，由于技术的发展，现在法官律师可以很容易检索到已经判决生效的相同或类似案件，并用这些案件作为裁判的指导。虽然不是强制性的，但如果之前有的案件是这么判的，现在法官想不这么判，那他就需要提出更强的论证理由，来说明为什么不这么判，他也必须面对被上级法院改判的风险，或被同行以及法学家批评的风险。所以，法官基于成本和效率的考量，其实更愿意遵循先例。

【结语】

好了，简单总结一下这讲的内容。法律内在地要求确定性、统一性和稳定性，这样才能够为人类的行为提供预期，因此法律要求同案同判。但事实上，由于案件事实和法律都存在着模糊性，同案同判很难完全实现。但法律仍发展出遵循先例这个原则，最大限度地去实现同案同判，法官基于成本和效率的考量，也倾向遵循先例。不过法官仍有一定的空间，可以有目的地识别想要遵循的那个先例，以此来做出更妥当的判决，并通过这种方式发展法律。法律的生命不是逻辑推演出来的，而是法官在实践中通过一个个判例创造出来的。

好了，这就是本讲的内容。你在生活中更愿意遵循老一辈的先例，还是更愿意突破先例，创造新的规则？欢迎在留言区分享，或者加入社群讨论，我们下一讲再见。

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