【保护的范围】嫖娼逃单：为什么性交易不受法律保护？

大家知道如果白吃白喝的话，是有可能构成诈骗的，吃这种所谓的霸王餐。每次去之前、点菜之前就不想给钱，然后点了一桌菜，最后拍屁股走人。

显然，大家知道诈骗罪，什么叫诈骗呢？虚构事实，让他人陷入认识错误，并基于认识错误处分财产，最后你也取得了财产，被害人遭受了财物损失。

在白吃白喝吃霸王餐案件中很明显，当你一落座，那店家就误认为你小子吃完饭是会给钱的，他陷入了认识错误，然后给你做了一桌菜，这显然也属于处分财物，最后你吃到肚子里去了，取得了财产，店家遭受了财产损失。

这是典型的诈骗，只要达到数额较大的标准，因为我国诈骗罪数额较大的标准是3000—10000元之间。各省市自治区根据不同的情况，根据各自的经济发展状况，在这个区间内确定数。 

但是回到我们刚才所说的张三白嫖案，他每次嫖娼都不准备给钱，所以从一开始他就有一个不给钱的心态，表面上也是虚构事实，因为这种风月场所性工作者肯定知道你嫖完之后是会给钱的，他陷入了认识错误。

这里面的关键就是，性工作者有没有遭受财产损失？张三有没有获得财产？这就涉及对财产这个概念的理解。大家知道诈骗罪属于侵犯财产罪，但如何来理解财产？财产是否包括财产性利益呢？把财产性利益解释为财产是扩大解释还是类推解释呢？这曾经是有一定争议的。

当然现在的人们普遍认为，财产性利益也是可以构成财产的。比如说盗窃虚拟财产、盗窃游戏皮肤，这些东西都是可以理解为盗窃罪这些财产性犯罪的。也就是说把财产性利益解释为财产，这并没有超越财产这个词语的极限。因为大部分的财产性利益都是可以体现为金钱对价关系的。

但是这里面就出现了一个小问题，李四有一包毒品，结果张三骗李四，把李四的这包毒品给骗过来了，这种行为是否构成诈骗呢？因为所诈骗的对象是毒品，大家知道毒品是法律所不保护的呀，所以很明显这就出现了三种观点的对立。

大家也知道其实任何一个问题可能都有三种观点，正说、反说和折中说法。所以，正说就是所谓的法律财产说，它认为侵犯财产罪中的财产必须是法律所保护的财产，如果这个财产是法律所不保护的，那显然就不能理解为财产，否则法律就传递了一种不太好的一种价值观。所以按照这种观点，盗窃他人的毒品或诈骗他人的毒品，就不构成这种侵犯财产罪。

但是，与此针锋相对的观点，就是经济财产说。也就是说，只要财产有经济价值，只要这个财产可以体现为金钱兑现，那么都应该理解为财产。所以，毒品它是有市场价值的，因此盗窃毒品可以构成盗窃，诈骗毒品也可以构成诈骗。把别人的假币给偷来了，假币它也是有市场价值的，所以也是可以构成盗窃的。这个叫做经济财产说。

各位同学想一想，按照这两种立场回到我们刚才的白嫖案，白嫖案显然按照法律上来说，这种性利益是法律所不保护的，那当然就不构成诈骗罪。但是，按照经济财产说，这种性利益虽然法律不保护，但是它显然也是具有经济价值的。既然具有经济价值，那就可以构成诈骗罪。

但是法律财产说和经济财产说，各位觉得哪个观点会更合适一点呢？我们会发现如果认为白嫖构成诈骗的话，这里面确实传递了一种规范所无法容忍的一种价值观。就是认为性利益它是一种市场交易行为，这种性利益是要受到法律规范去保护的。

所以，后来的人们在研究过程中就慢慢的倾向于折中说。 什么叫折中说呢？折中说开始认为财产可能不能限于法律所保护的财产，因为如果限于法律所保护的财产，可能并不足以很好的打击犯罪。但是按照经济财产说， 惩罚范围有点过度了，而且传递了一种法所不倡导的价值观。

所以，我们现在的这种财产是所谓的规范财产说，什么叫规范财产说？这种财产是否是伦理规范所能容忍的，如果一种财产是伦理规范所能容忍的，那么这种财产性利益就能够成为侵犯财产罪所保护的对象。  

很明显这种性交易是伦理规范所不能容忍的一种交易。在伦理规范中它是持一种谴责性的评价，是一种否定性的评价，而不是一种中立性的评价。所以，我们认为这就不能理解为侵犯财产罪的对象了。

但是，回到我们刚才所说的毒品，因为毒品最终是要收归国有的，所以在某种意义上它是一种国家的财产，因为毒品它还是有效用的，毒品其实在某种意义上是可以做药的，所以它是要被国家所没收的。既然被国家要没收，所以你小子在偷毒品或者骗毒品，你在骗国家的财产。但总不至于说性工作者还必须要没收给国家，肯定是说不过去的。

这就是为什么我们认为，性利益不能够属于规范所能容忍的财产性利益，但是毒品因为它最终是要收归为国家，所以它是规范所能容忍的利益。因此，盗窃毒品和诈骗毒品构成犯罪就没有问题了。

所以，同学们会发现刑法中的任何一个概念其实都是有价值判断的，它不是一个单纯的事实问题。比如，刑法中有个强迫交易罪，有一天有个同学问了我一个惊世骇俗的问题，当时把我吓走了。

他说：“强奸卖淫女是否构成强迫交易罪？”我当时就懵了，我说：“这不定强奸就可以了吗？”他说：“对，除了定强奸，不还符合强迫交易罪的构成要件吗？想象竞合从一重罪。”我说：“强迫交易它得是市场交易。”这个同学问我：“那难道性交易不是市场交易吗？”我说：“这怎么能叫市场交易？”他说：“怎么就不叫市场交易了？”所以这个问题让我陷入了深深的思考。

我后来会发现这和我们刚才讲的道理其实是一样的，这个交易其实也包括三类交易：一类是法律所许可的交易，一类是具有经济价值的交易，还有一类是规范所许可的交易。

比如说，张三强迫李四退出某地的黑车行业，黑车行业显然不是法律所容忍的交易，但是它是具有经济利益的。那么这种黑车大家觉得伦理规范认不认可呢？大家觉得打个车要不要给钱，即便坐了黑车要不要给钱呢？坐了黑车也是要给钱的。所以我认为这样一种强迫交易，强迫他人退出某地的黑车市场，这是可以构成强迫交易罪的。

但是，两个黑老大现在划分势力范围，一个黑老大说：“这个地方的妓院只能我开啊，你不能开，你把你所有的妓院给我撤掉，只能由我开这个地方的妓院。”或者，另外一个黑老大说：“这个地方的赌场就是我自己开，其他的人都给我滚蛋。”那么各位觉得这能不能定强迫交易罪呢？

我觉得这就不能定强迫交易罪，因为还是我们刚才所说的，赌博的交易和性的交易，这个是伦理规范所不能容忍的，这跟黑车是不一样的。所以我们还是采取一种规范上的交易说，这可能就会能够实现平衡。   

总之，法律始终是在诸多对立价值中寻找一种平衡，我们寻找不到最佳的解决办法，我们只能找到一种次优的解决。但是在法律中所有的概念它都是有价值判断的。

谢谢各位，我们今天就讲到这里。