【判断标准】淫秽读物：是否有艺术价值？

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本期原文

上一期我以耽美文学切入，给你讲了淫秽物品的判断标准，这一期我们继续来聊一聊淫秽物品。今天我们主要探讨，淫秽物品到底有没有艺术价值？

在我国刑法第三百六十七条，其实对淫秽物品做出了明确的定义，法条文中说“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

所以，你根据这个定义，可以总结，淫秽物品有正反两个特征：第一是诲淫性；第二是没有科学或艺术价值。

但仔细研究，你会发现，不对呀，这正反两个特征真的能做到此消彼长吗？关于这两点的科学判断标准又是什么呢？所以，如何在这两个特征中寻找平衡，就需要我们认定对待了。这就需要你对“诲淫性”和“艺术价值”有一个清晰的判断和理解。

什么是诲淫性？根据刑法规定，诲淫性必须体现为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。法条文是这样说的“淫秽物品是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一:

（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受； 

（2）公然宣扬色情淫荡形象；

（3）淫亵性地描述或者传授性技巧； 

（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的； 

（5）具体描写少年儿童的性行为；

（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

 那刚才我所给大家介绍的是新闻出版署发布的规范性文件，这个规范性文件对于司法机关当然没有法律上的约束力，但是这些规范确实有参考作用，它可以视为对诲淫性的具体描述。

这里的核心关键有两点，首先，诲淫性以挑动人的性欲为目的，它的主要功能是催情，而不是催吐。因此，如果无法挑动人的性欲，只是让人觉得恶心，比如张三在网上传了自己室友排泄粪便的照片，或者直播生吃虫子，这都不能认定为诲淫性。

其次呢，在形式上它是具体而非隐晦的描绘性行为，是露骨而非隐含的宣扬色情，也就是说，它在形式上表现为一种纯粹的色情，根本的目的就是为了挑动人们的欲望。

但这里就存在争论了，你也许会问了，挑动性欲是否包括对特定群体性欲的挑动。比如上一讲我们讲到的耽美文学，就是对男男性行为的描写，这只能对特定群体的性欲进行挑动，而无法对一般人的性欲进行挑动，这是否也具有诲淫性呢？

普通法系在这个问题上也存在争论，比较著名的事件是，1957年布伦南大法官在罗斯诉合众国案设立了著名的罗斯公式。布坎南大法官认为要判断一本书是否淫秽，有“整体性、一般人和现代社区标准”这三个关键词，也就是按照现代社区标准，而不是一个恒久不变的维多利亚时代上层阶级的标准，具体怎么理解呢？主要是看该物品的整体主旨是否令一般人激起了性兴趣。

当然了，后来由着新的案件出现，刚才提到的这个罗斯标准又有所修正，最著名的就是1966年有一个新的案件——金兹伯格诉美国案，那么在这个案件中，这个书籍所描写的不是一般异性恋的性行为，而是同性恋的性行为，同时还包括了受虐的性行为，就是一些正常人不太会从事的性行为。

所以，罗斯公式就有所修正，涉案书籍描述了施虐和受虐性行为、恋物癖、女同性恋和男同性恋。显然，对于这些作品，一般人只会感到反感，而不会激起性欲。

所以，美国最高法院最终以六比三的判决维持有罪判决，同时将我们刚才所介绍的罗斯公式修正为：若物品的目的就是为了迎合某个性越轨群体，而非普通公众，那么，只要该物品整体旨在于激起该特定群体的性欲，就可以满足罗斯公式中对激起性欲的要求。

你会发现，在某种意义上，性欲的激发群体越小众，越可能是对大众的冒犯。所以，按照冒犯原则，对特定群体性欲的无端挑动，是值得惩罚的。如果还以此牟利，对特定群体人性弱点进行剥削，那自然要受到更为严厉的刑罚评价。

好，在了解了什么叫做诲淫性及判断标准之后，我们再来讨论下淫秽物品到底没有科学或艺术价值？

刚刚我们讲过，刑法中明确规定，“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

没有科学或艺术价值不是诲淫性的附随特征，而是与诲淫性相对抗的反向特征，是对一种表面上具备诲淫性特征的作品提供正当化辩护的特征，因此值得格外重视。换言之，一种作品表面上具有诲淫性，但是如果它具有文学和艺术价值，那么也就可以排除它是淫秽物品的成立。

所以，法律就逐渐形成了有一套具体的判断标准，首先是整体判断与部分判断两者的对立。

其实，普通法国家最初的判断标准是所谓的西科林模式，这是由英国大法官科伯恩爵士在西科林案中所创设的标准，具体内容是“测试淫秽物品的方法就是涉嫌淫秽的事物是否令接受该不道德影响的人道德堕落，以及此类出版物会落入何人之手。”

所以法律就逐渐形成了一套具体的判断标准，首先对淫秽物品的判断，必须进行整体化的判断，所谓整体化的判断就是根据这个作品的整体特征，来看其是否具有文学和艺术价值，而不能根据个别段落的诲淫性描写就认定它是淫秽物品。

比如说一个作品呢，虽然有个别段落是秽淫性的描写，但是整体上具有文学和艺术价值，那当然就不能再贴上淫秽物品的标签，否则就会把人类社会许多杰出的文学艺术作品贴上淫秽物品的标签。

在科学界，真理往往掌握在少数人手中，艺术也只是一种小众的自由，一律以多数人的观点来判断是否存在科学或艺术价值可能导致多数的暴政，妨害科学或艺术的发展。

无论是科学还是艺术，它都并非绝对价值，在多元社会当然是要进行价值权衡的。比如，以克隆人体为目标的科学研究、以人皮为创作材料的艺术作品，或者直接打着行为艺术之名而行强奸杀戮，这种科学或艺术当然要受到法律的限制。

有很多人以穆勒有关天才的论断主张科学或艺术的绝对自由，他们认为“天才之士乃是且恐怕永远都是很小的少数；然则为了拥有天才，就必须维护他们得以生长的土壤。天才只能在自由的空气里自由地呼吸。”

但是，不要忘了，穆勒的自由立场是和其所信奉的功利主义联系在一起的。在穆勒看来，一个自由的社会能够导致人的能力得到最大的发挥，因此在整体上能够促进社会的福祉。穆勒的自由观与他对人类尊严的笃信密不可分，因此他告别了边沁的快乐无高下之分论。穆勒将快乐区分为高级快乐和低级快乐，认为越是体现人类尊严的快乐越是一种高级快乐。

因此，对科学或艺术自由的保障与人类的尊严休戚相关，但如果这种自由与人类的尊严严重抵触，那么这种自由就应当受到必要的限制。从这个意义来说，科学或艺术自由也并非绝对自由，而是一种相对自由。

可见，如果一种作品的根本性目的就是为了宣扬淫秽或色情的乐趣，并以此作为独特的“艺术”价值，这种对人类尊严亵渎的价值显然是要被否定的。这也是法律人常说的绝对价值与相对价值。

所以，这就是我们刚才所介绍的美国最高法院在金兹伯格诉美国案中，对之前罗斯判决所确定的淫秽物品的判断标准做出了一定的修订，认为淫秽物品“全无社会价值”。

但是，当时存在的问题是，完全推崇性的享乐主义是否“全无社会价值”？因此，在1973年的米勒案中，美国最高法院又把此标准又进行了修正，认为淫秽物品并非毫无补偿性的社会价值，而是缺乏“严肃的文学、艺术、政治或科学价值。”

美国最高法院这些案例的变化值得我们借鉴，以推崇肉欲的放纵作为作品的根本目的，这其实把人类降低为兽类，这与人类的尊严有所抵触，因此这种所谓的“社会价值”应当被限制，不能将其作为一种独特的艺术追求。

一种作品是否具有科学或艺术价值要受制于形式上的限制，不能脱离形式进行天马行空的实质判断。如果作品通篇都在具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，那么无论作品试图体现何种严肃的价值，这种作品都要被法律所限制。

比如像我们上一期所讲到的案件，上一讲的作品描写的是某昂贵私校中男性少年学生对男性青年教员的性侵。从女权主义的角度而言，这也许可以解释为对男权主义的反讽性批判，或者也可以解读为对精英教育制度虚伪性一种批判。

但是，由于作品中通篇都在具体描绘性行为，即便作者真的试图表达这种严肃价值，或者个别读者扑捉到了这种严肃的价值。但由于其形式载体，可能也很难认为这种作品存在科学或艺术价值。

今天我们就讲到这里，我们下期再见！