【自由的限定】自愿 卖 器官为什么不被允许？

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本期原文 

2010年北京有一个非常奇怪的案件，一个叫做小杨的19岁小伙子，他为了赚钱，就把自己60%的肝脏就通过中介给卖掉了。但这个中介够坏，最后没有按照承诺来付钱，所以小羊最后就报警了。

于是这个专门组织出卖人体器官的团伙就被捣毁。后来法院在审理这个案件的时候就觉得非常的纠结，因为不知道该如何来适用罪名，因此最后定了一个非常模糊的罪名，叫做非法经营罪。

我先简单给你普及一下有关非法经营罪的基础背景，非法经营罪是属于经济领域中的一种犯罪，它侵犯的是市场经济秩序，于是你就会发现在这个案件中这个罪名就显得非常的怪异了。

如果你说把小杨的肝脏给卖掉，是侵犯了正常的经营秩序，那其实就意味着可能还存在合法的贩卖肝脏的这样一种情况，因为非法经营毕竟它所对应的是合法经营。所以这就是为什么后来刑法就修改了，那就是2011年的刑法修正案8增加了一个新罪，叫组织出卖人体器官罪。 所以今后如果中介收购器官，就可以直接认定为组织出卖人体器官罪。

但是这个罪名还存在一个问题，那就是，有很多器官的中间商被抓了之后，他几乎都会喊冤的，他说我们何罪之有呀，我们分明是在做好事，你看器官的提供者，他没有钱，他急需一笔资金来解决自己的燃眉之急。

比如说家里面有4个大学生要等着交学费，父母都没有钱，老爹唯一有的就是还有两个还算健康的肾脏。现在老爹主动找到了中介，因为在厕所在哪看到了这种广告，说你想一夜暴富吗？你想解决资金问题吗？只需要卖一个肾，你就可以拥有另一方美好的结局。

于是他通过电话联系上了中介，一看身体还算健康，正好也有一个有钱人需要一个这样的肾脏，你看这何罪之有？从功利主义的角度而言，这似乎是双赢，甚至这不是双赢，这可能是4赢、5赢或者6赢。

你看农民拿到了钱，孩子能够上学，急需肾脏移植的病人得到了肾脏，医院也赚钱了，医生也赚钱了，甚至还可以给国家盈利，还可以交税，这甚至是6赢何罪之有？

所以你会发现，如果还是基于我们之前课程中所说的结果争议，也就是用功利主义的角度，这似乎是很难得到论证的。但不要忘记，法律中还有一种论证角度是基于道德主义的行为正义，而行为正义的关键是看这个行为本身是否能够被允许，这个行为本身是否是正当的？

所以，基于道德主义中的禁止剥削原则，因为在道德主义看来，如果自由不加限制的话，一定会导致强者对弱者的剥削。因此对于重大的身体利益都是不能够任意放弃的。得到被害人同意的杀人行为，得到被害人同意的，损害身体健康行为，得到被害人同意的，出卖自己的行为都是不能被允许的。

我们之前在课程中也提到过，因为自由不能以彻底放弃自由为代价，而这恰恰就是组织出卖人体器官罪的立法原意。这里我还想提醒你注意的是，组织出卖人体器官罪中的器官提供者，一定是自愿提供，换言之他得到了器官提供者的同意。

当然我们说过同意本身是受到限制的，也就是说同意本身是不被法律认可的，但至少在形式上你是得到了器官提供者的同意，如果没有得到器官提供者的同意，那显然就不构成组织出卖人体器官罪。

因为组织出卖人体器官罪的刑罚，它最高是多少年呢？它一般的刑法是5年以下有期徒刑，情节严重可以最高处到15年有期徒刑。但是如果你根本没有得到他们的同意，任意摘取其的器官，那就有可能构成的是故意伤害罪，甚至故意杀人罪，那刑罚就重了。最高刑是可以判到死刑的。

我再给大家讲一个令人毛骨悚然的案件。一个年轻人到外地出差，他希望网上有些艳遇，果然在网上摇一摇就摇出艳遇了。那一个女孩请他去酒吧喝酒，喝着喝着就喝多了，醒来的时候发现自己躺在了浴缸，一个肾脏没有了。

这种案件如果属实的话，显然它构成的就不是组织出卖人体器官罪，他应该直接构成的是故意伤害罪。如果把两个器官把两个肾全拽了，或者把头给摘了，那就直接构成了故意杀人罪。

在我国的刑法条文中还特别的提到过，组织出卖人体器官罪，这个器官一定是活人的器官，因为只有活人在刑事上才有同意的能力。如果摘取的是尸体的器官的话，当然就直接构成的是侮辱尸体罪大。

所以你也许不知道，中国的司法实践有一种非常可怕的现象，就叫做配阴婚的现象。比如一个家里面有个人死了，但是没有结婚，家里面希望找一具尸体跟他来合葬，结为鬼夫妻。

如果你把尸体卖掉了，那就直接构成的是侮辱尸体罪！同理，如果你摘取的是尸体的器官，也是构成侮辱尸体罪，所以你会发现组织出卖人体器官罪，它一定是活人的器官，而且这个活人是有同意能力的。

当然刑法中特别表明了，如果摘取的是不满18周岁人的器官，或者强迫或欺骗他人摘取器官的，直接依照故意伤害罪和故意杀人定罪处罚。所以这里面很明显，小朋友不满18岁的孩子，他连形式上的同意都是不能同意的，因为他的同意是彻底无效的。

有个真实的案例，多年以前，湖南省郴州市有一个17岁的小孩子，为了买一部最新款的iPhone，把肾脏给卖掉了，卖了2万块钱，那么如果你知道对方是不满17岁的孩子，你依然购买他的胜仗，那么显然他的同意是彻底无效的，那么就直接构成的是故意伤害罪。

那多年以后，记者找到了17岁，当年17岁的小孩，现在已经24岁了，他身体上已经有一个永久的疤痕，一个肾脏被摘掉了，劳动能力下降了，所以他为自己之前的行为追悔莫及，但是后悔又有什么用呢？

所以还是那句话，如果自由不受限制的话，一定是会导致强者对弱者的剥削。而且法律还特别的说明，未成年人是没有同意能力的，他的父母或者说他的监护人也是没有权利代为同意的。

还有一种情况，你会经常看到这样的新闻，某对父母的孩子因病去世，他们决定捐献孩子的器官，这种行为是否合法呢？很明显注意，在这类案件中父母并不是带未成年人，授权摘取其器官，如果死者生前有意思表示的话，尊重其生前的意思表示。如果死者没有意思表示的话，那就尊重其近亲属的意思表示。

换言之，如果死者生前没有说是否愿意捐赠器官，最后他的近亲属同意捐赠，这个是可以捐赠器官的，所以在这类案件中通常都是患儿并没有表达出他是否愿意捐赠器官，而只是他的父母决定捐赠器官，这当然是能够被允许的。

但是如果患儿生前明确的表示自己不愿意捐赠器官，结果在患儿去世之后，父母决定将患儿的器官捐赠，这个也是不能够被允许的。

所以，你会发现为什么会出现大量的这种黑中介事件？主要是因为中国的器官是比较少的，因为中国人很少有捐助器官的这样的一个想法，所以导致有许许多多的人等待器官移植，却没有相应的器官。

那么我们的器官的缺口有多大呢？据调查，我国每年大概有150万人等待器官移植，但是事实上可能只有1万个器官，供需之间相差悬殊。所以行法规定了组织出卖人体器官罪，因为如果这种罪名不加以规定的话。

各位想一想黑色上的器官交易就会多么的猖獗，这一定会损害人作为人的存在，因为人只能是目的，人不能是手段，不能够任意的去剥削他人，但是肯定法律依然会有一些模糊的地带。

所以在组织出卖人体器官罪中，如什么叫做器官？也是当前司法实践反复研究的问题。不知道你有没有经常看到收购卵子的案件，小美要买一台iPhone，结果上厕所，看到了一个广告上说，同学想不想瞬间暴富，只需要出售一个卵子，你就可以买一台你心仪的手机。

小美了解到女性一生能够产生400多颗卵子，她想捐献一颗卵子也没有什么大的痛苦。广告这么告诉你的，说捐献卵子就像取一个鸡蛋一样，所以小美就把自己的卵子捐献出来，然后拿了几万块钱。

那么我想问你，在这种案件中应该如何来认定卵子是否属于器官呢？欢迎留言，说说你的看法。