56 第五章-第三节-02

二、以《慈善法》为依据，为雨花合法运行创造条件

雨花人进行自觉调适与转变，让雨花斋被政府和社会了解和接纳，为雨花斋的合法性获取开辟了通道创造条件。与此同时，国家层面相关法律法规的 出台，也为雨花斋的合法经营规范监管提供了依据，最重要的立法当数 2016 年 颁布实施的《慈善法》。

《慈善法》的颁布表明依法治善的开始，尽管原有的工会法、红十字会法、公益事业捐赠法也涉及慈善公益，但都不是整体性的，唯有《慈善法》才是有关 慈善公益的基础性和综合性的法律，反映了依法治国、依法治社的深化。同时， 通过《慈善法》促进慈善公益事业有序发展，规范慈善活动，深化政府管理体制  改革，扩大直接登记的范围，转变职能，购买慈善组织公共服务，缩小社会贫富差距，为全面建成小康社会提供组织载体和活动载体。因此，《慈善法》的颁布与实施，也对雨花斋的发展产生了重要影响。

首先，《慈善法》作为基础法和综合法的颁布，为制定或修改有关条例提供了法律依据，也为社会组织的合法性获取和规范性管理提供了条件。以《慈善  法》为依据，国务院、民政部和相关部门应进一步制定慈善法实施条例或管理  办法，对慈善法有关规定进行细化以使其更具操作性。同时，应依据《慈善法》修改《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》等已经不适合现实发展需求的内容，使慈善组织申请登记和申请认定得以顺利落地，为慈善组织能够更好地通过慈善公益活动为社会治理做出积极贡献。

其次，《慈善法》关于慈善组织形态规定的重大变化使慈善组织的外延因此得以明确。现代慈善是以慈善组织为载体的组织化、制度化的事业， 从一定意 义上讲，慈善法主要是慈善组织法。《慈善法》的重大贡献是对慈善组织的基本 问题进行了规范，明确了慈善组织的定义及其组织形式。《慈善法》第 8 条规定， 慈善组织属于非营利性组织， 具有合法性、非营利性和公益性等属性。“面向社会开展慈善活动”的规定，强调了慈善组织开展慈善活动的宗旨应该是让不特定的多数人受益，因此慈善活动具有公共性。基金会、社会团体、社会服务机构是慈善组织的法定形态，慈善组织的外延因此得以明确。《慈善法》关于慈善组织 形态规定以 “社会服务机构”取代慈善法颁布之前社会组织制度中的“民办非企 业单位”，这是关于慈善组织形态的重大变化，这一规定为养老、助残、儿童保 护等服务型慈善组织的发展预留了法律空间。

其三，《慈善法》针对增量慈善组织 ( 即慈善法实施后新设立的慈善组织) 规定了登记制度，针对存量慈善组织 ( 即《慈善法》公布前已经设立的非营利性 组织) 规定了认定制度，实现了社会组织法律制度的创新，突破了社会组织既需要由主管部门行政许可又需要民政部门登记的 “双重管理体制”。

其四，《慈善法》规范了慈善组织的登记认定、慈善组织章程、慈善组织内部治理和会计制度、年度报告、关联交易、慈善组织终止和清算程序等基本制 度， 第 18 条关于慈善组织清算的规定为解决慈善组织清算后剩余财产的处理提供了明晰的法律规则；第 13 条规定的关于慈善组织具有备案属性的年度报告制 度，改变了《慈善法》实施前的社会组织年度检查制度，落实了慈善组织自主性，适应了简政放权、放管结合的行政管理改革的需要。

《慈善法》的上述变化与更新，为准确判断和识别雨花斋的组织属性提供了依据和标准，从而为雨花斋的合法性获取提供了法律保障，无论是成立于《慈善 法》颁布之前还是成立于颁布之后的雨花斋，都具有了合法性获取的认定和认证 保障，也为雨花斋在新形势下依法发展规范运营提供了保障。

《慈善法》也为政府相关部门对“社会服务机构”的准入资格和依法监管提供了法律依据。这是“社会服务机构”有序运行的重要条件。

然而，尽管《慈善法》颁布实施已经五年了，但在各级政府的现实管理中，似乎依然还停留在《慈善法》颁布之前的状态。如前述不同地方雨花斋合法性获 取的差异可以看出，虽然《慈善法》已经实施多年，但由于相关配套法规如《社 会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修订还处于征求意见的过程之中，雨花斋的合法性准入依然处于相对困难的境地。以上海雨花斋 为例。作为中国经济最发达的地方，上海的社会组织管理却相对保守，与活跃的经济发展状态显得极不协调。前述上海几家雨花敬老家园都未能获得民非的准入资格，成立于《慈善法》颁布之前的静安区彭浦雨花敬老家园和嘉定区安亭敬老 家园，只能以民营餐饮企业注册获得合法身份，发起于《慈善法》颁布之后的宝 山雨花敬老家园则还在民非的合法性准入申办过程之中。尽管三家雨花敬老家园都积极参与了当地街道和社区的助老工作，为社区解决老龄化问题做出了积极贡献，也得到了当地民政、街道和社区的认可，但依然缺乏与其身份相符的合法性认证。这样的状况既反映了与《慈善法》相配套的相关条例和管理办法急需出台以增强《慈善法》的操作性和应用性，同时也反映了地方政府尚未能够与时俱进 转变观念和职能，还在以管理的姿态对待社会服务组织，还在以谨慎的心态审视 社会服务组织，实质上是地方政府缺乏责任政府意识和服务理念的体现，同时也是对慈善公益事业的社会价值与作用认识不够充分的体现。

慈善事业是以社会全体成员相互之间的爱心奉献与无私帮助为内容主体，并以民间公益组织在其中进行具体运作为基本特征的一项社会性救助事业。它作为 非制度化社会保障措施之一，在整个社会发展与进步中发挥着非同寻常的重要作用。中华民族在长达数千年的文明发展进程中，素来享有“礼仪之邦”的盛誉。 因而慈善作为一种重要的伦理美德，始终为世人所推崇。像“恤孤慈幼恤贫”的 慈善活动就有着长达数千年的光辉历史，慈善事业的优良传统在我们这个千年文明古国中一直源远流长。

慈善事业也是我国现阶段社会保障制度极为重要的补充形式。随着社会主义市场经济的充分发展，我国社会中基尼系数不断上升，甚至一度达到临界高位数，导致贫富差距明显。随着持续了数十年的以单位为主要形式的保障形式不断被打破，国家亦无财政能力实现全民福利，这就必然使得部分社会成员不可避免地被划在政府的社会保障网之外，从而面临生存与保障问题。即便获得社会保障的社会成员，其所享有的社会保障往往也难以完全解决其生活保障的后顾之忧。社会保障不断深入进行的改革，不仅事实上为我国慈善事业的发展预留了广阔的空间，而且也必然需要慈善事业作为其重要补充。

慈善事业主要是依托慈善组织来展开活动的，是一项以社会捐赠为主要基础的社会性救助事业。一般而言，作为非营利组织类型之一，慈善组织既没有政府机构的行政权力，也不具有营利性组织机构的经济实力基础，而主要是依靠组织 本身的信誉来吸引和吸收社会捐赠款项。慈善组织所拥有的资金，主要来源于社 会捐赠，是一种自愿而非强制的民间集资行为与方式；慈善组织所需要的人力也基本上是自愿性和义务性的；而慈善组织所面向的受惠者也具有很高程度的不确定性。

尽管我国为数众多的慈善组织往往是依附于政府机构而发展起来的，例如，从全国到各地的慈善总会，一般都带有很大程度的官方性质。但是，国际公认的慈善组织，更倾向于非官方性的慈善组织。所谓非官方性的慈善组织，主要是指自下而上成立的具有较纯粹的社会公益性质的非营利性组织。雨花斋基本上就属于这样一种自下而上发展起来的民间社会公益非营利组织。

不论官方性的还是民间性的慈善组织，只要其存在于社会并产生相应的社会影响，政府就有必要在其中发挥相应的职能与作用。政府职能是国家对社会事务 进行管理的具体体现，在某种程度上反映了政府活动的具体方向，也是政府开展 行政管理活动的前提和依据。政府在各个环节和层面的活动，往往都是依托政府的既定职能而展开的。从传统意义上来看，政府职能主要划分为政治职能、经济 职能、社会职能、文化职能等几大板块。而以行政运行的视角，政府职能一般可 以划分为计划、组织、协调和控制等几大职能。当然这只是从宏观整体的层面对政府职能内涵的粗略描述。具体涉及政府各个领域的不同事务，政府又须各有侧重，有的甚至完全不同。所以，不同领域的社会事务，因事务本身的属性、特质的不同，政府职能要做到有的放矢、“对症下药”，就必然会呈现出相应的差异与特色。在养老保障中，政府承担着制度供给、提供基金、监管等职能。在食品安全中，政府承担着以下完善法律体系建设、建立统一协调的食品安全监管机构、建立食品安全风险性管理制度、强化行业协会的建设与管理等职能：在社区建设 中政府承担着建立监督机制、发展中介组织、将职责纳入法制轨道等职能。

雨花斋的慈善公益行动在以上三方面都有所涉及，因而更加需要政府在其发展过程中发挥其应有职能，使其纳入合法性轨道以便于更好地给予支持、帮助，同时也进行规范和监管。因此，各地政府相关职能部门应充分发挥政府在慈善公 益组织发展过程中的政府职能，对有关法律法规的理解和执行应以《慈善法》为依据，对现有法律法规和相关政策对诸如雨花斋这样的社会服务机构的适用性加 以充分研究和分析，以使其能够依法纳入合法运营和监管之中；同时改变以稳定 为前提的监管思路与谨慎行政习惯，以及对社会服务组织的疑虑心理，为诸如雨花斋这样的草根社会服务组织能够在法律的保护与监督下健康发展，为社会保障 提供有益补充，为社会治理做出积极贡献。