【生育自由权】代孕应该合法吗

搜索【谈刑论道】，或点击【我的主播头像】，进入主页，即可看到正式课程《谈刑论道：罗翔法律思维100讲》的入口哦！


中国政法大学教授，获百万人好评的法考老师
法学、哲学、人文多学科穿梭，从根上理解法律
在对立观点中寻找平衡，获得冷静处事的良方

本期原文 

作家莫言有一部获得诺贝尔文学奖的作品叫做《蛙》，作品中陈眉这个角色领我印象深刻，她原本是一个长相清秀的女子，但在一次意外火灾中毁了容，最后被人聘为代 孕妈妈，为他人提供生育服务，从而引发了一系列的悲情故事。

这个故事其实涉及到了一个极具争议的话题，那就是代 孕？仔细研究你会发现，代 孕这个议题不仅涉及现行法律，更是涉及到了社会与法律制度应该如何设计的问题，所以今天我就来和你聊一聊代 孕是否应该合法？以及这背后的法 理依据。

说到代 孕，还有一个重要的时代背景，那就是随着科学技术的发展，形成了是生育跟性的分离。在20世纪性和生殖领域就有过两次重大的革命，第一次是20世纪50年代的出现的口服的避孕药，这种药品能够有效的把生育跟性分离开，可以有性生活，但是不会怀孕。

第2次是在上个世纪70年代末出现的AVF，也就是人工授精技术，是利用医疗手段把生育跟性分离开来了。这就使得代 孕成为了一种可能。

为他人提供子宫进行生育也就可以与性分离开来，夫妻可以只用享受性的快乐，而无需承担生育的责任。代 孕者也不用像以前的填房丫头那样，不用再提供性的服务，只用单纯的出租子宫。

所以，你会发现代 孕就被大致可以分为两种，一种是无性代 孕，也就是通过医疗技术手段进行受精达到代 孕的目的，还有一种是有性代 孕，就是在代 孕的同时还提供性的服务。

当然这种有性代 孕，很显然是违法的，甚至还可能涉及卖 淫、重婚等法律问题，这种情况并不常见，我们不做过多的讨论。我们今天主要讨论的是无性代 孕。

当然无性代 孕还有一种情况，是无偿的无性代 孕，比如你可能看到过这样的新 闻，母亲为女儿代 孕，这种情况一般法律也是不干预的。所以目前，争议最大的就是商业性的无性代 孕。

关于商业性代 孕是否应该被允许，法律界一直有两种针锋相对的立场，一种是功利主义，功利主义认为代 孕是可以实现多方共赢的。首先代 孕的妈妈有经济上的需要，同时委托代 孕的人，可能有不孕不育的问题，通常需要孩子，所以功利主义就会对此持一种开放的态度。

而且功利主义认为这种代 孕的地下市场一定是存在的，你与其禁止还不如有条件的放任，因为是根本无法禁止的。所以在政府管制下，能够有条件的允许，反而能够避免这种地下黑市的做大，反而有利于保障代 孕妈妈以及孩子的这样的一个利益。

但仔细分析你会发现，这种功利主义的论证是显然是不稳定的。因为虽然代孕以解决代 孕妈妈的经济问题，可以满足委托方需要孩子的这样的一个期待，但是代 孕会出现一系列的衍生问题。

比如说退货问题，比如说违约问题。如果代 孕妈妈怀上的孩子有残疾，那么委托人不要这个孩子怎么办？这个孩子的利益谁保护？再比如代 孕妈妈和孩子产生感情，不愿意把孩子交给委托人，这又该如何让处理呢？

关于功利主义的一个经典的案例是1985年的跨国代 孕案--Baby Cotton，案情时这样的，在美国的一个代 孕机构的组织下，英国的妇女Kim Cotton为一对美国夫妇代 孕，约定其孩子出生后归美国夫妇，作为报酬Kim将得到13000英镑的酬劳。

可当孩子出生之后事情出现了反转，代 孕妈妈Kim突然良心发现，看着婴 儿健康可爱，就不愿意将孩子交给美国的夫妇了，因此双方闹上法庭。经过调查，法院认为美国夫妇作为孩子的父母是合适的，最终法官按照最有利于儿童的利益原则，裁定了孩子归美国夫妇。

这个案件衍生出来的就是代 孕是否是一种纯粹的服务，这种情况如果只用进行功利主义的考虑，不用考虑其背后的道德价值和妊娠感情是否合适。

比如张三帮别人代 孕，当然最初是出于金钱上的考量，但是怀胎十月让她对孩子的感情，而且碰巧他又中了彩票，在经济上已经没有任何的担忧，那么这种情况下，孩子应该给谁呢？怀胎十月他对孩子的而感情，是否比孩子生物学上的父母跟亲一点呢？

再比如张三为他人代 孕，张三不仅出租了子宫，还出租了自己的卵子，只是接受了委托人的精 子，在这种情况下，张三还同时是孩子生物学上的母亲，那么这个孩子是否要归张三呢？所以你会发现，仅仅从功利主义考虑，结论其实很不稳定。

与功利主义截然相对的是道德主义，道德主义首先就认为人不是商品，人只能是目的人不能是工具。如果允许代 孕的话，其实就是把人做成了商品做成了工具，把子宫当成了工具，把孩子当成了工具，把怀孕当成了一种服务性的工具。

在2015年央视记者就曾经有过这样的采访，在采访过程中，代 孕妈妈完全就像商品一样，接受夫妇的挑选，根据他们的五官、身高、谈吐、学历、家庭、体重等等，决定代 孕妈妈能拿到的费用。

所以这种商业性的代 孕，它使女性的子宫完全的沦为了商品，所以这完完全全是对人格尊严的一种亵渎。这就好像为什么大部分国家禁止买卖器官？其根本原因就和代 孕类似的。

因为如果当人们对器官买卖市场习以为常，觉得一个人的肾真的跟一台手机一样只是一个普通商品时，那人的尊严就会彻底丧失。在此基础上建立起来的人 权保护制度也会随之崩盘。

当然，道德主义还认为如果允许代 孕的话，一定会导致导致强者对弱者的剥削。比如大部分从事代 孕服务的都是经济地位不利的女性，估计有钱人不可能从事这样的工作。

所以在全球范围内很多国家是禁止代 孕行为的，比较典型的国家是德国。德国的民法还明确规定了什么叫做母亲？她说子女的母亲就是生该子女的女子。也就是说借父母亲仅仅是孩子生物学上的母亲，而非遗传学意义上的母亲。

1989年德国《收养子女居间法》也明确的规定，如果代 孕母亲通过使用自己的卵细胞为他人代 孕，亦或使用由委托夫妇自身的精 子、卵细胞培育出的胚胎被他人代 孕，这均是违法行为，而且被严格的禁止。

1990年，德国也规定了相应的法律全面禁止代 孕，明确规定任何的机构和医生都不得为意图代 孕的父母，为意图代 孕的妇女实施人工授精或者体外受精，否则构成刑事犯罪。

我国和德国基本一样，采取的也是禁止主义。2001年国 务院有一个专门的规定，叫做《人工辅助生殖技术管理办法》，明确规定无论代 孕是否盈利或者血缘归属如何，均不允许实施。

 
讲到你也许会问，既然代 孕违背了道德主义，那为什么捐赠精 子是合法的呢？这主要原因是，这些捐赠行为病没有把卵子或精 子商品化。因此并不存在强者对弱者的剥削。

而且也没有中介组织对弱者进行二次剥削。同时女性使用自己的卵子怀孕与精 子结合生育后代，正恰好是其行使生育自由的体现。

所以也许你会发现了规律，那就是位于人体表面上，可再生的细胞或组织，不算做完整人体的一部分。比如买卖毛发、指甲和人体自然排出的材料，不管是具有生殖价值的细胞还是指甲毛发等废料，都不会有损“人体完整不可侵犯”这个基础价值。

因为这些可再生的细胞或组织，可以类比于人所拥有的个人财产，因此可以自由处置。但是你要注意在非自愿的情况下被其他人破坏、偷盗，依然会违反了人的尊严。

张三如果自愿卖掉长发那并不违法，但如果李四趁张三睡着偷偷剪掉了张三的头发出去卖，这就侵犯了张三的人格尊严，性质等同于偷了张三的手机。

美国曾有个怪异的案件，某女为男人提供按摩服务，结果偷偷偷下了该男子的精 子，回去自己造了胚胎生了孩子，最后法院认为，这个女子侵犯了男子的财产权。

今天课程的最后我想请您的思考一个问题，大学中经常又收购卵子案，小美为了买一台手机给男朋友，出售了一颗卵子，小美出卖卵子的这种行为合法吗？欢迎评论处留言与大家讨论。