【生育自由权】代孕应该合法吗?
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【生育自由权】代孕应该合法吗?

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本期原文 


作家莫言有一部获得诺贝尔文学奖的作品叫做《蛙》,作品中陈眉这个角色领我印象深刻,她原本是一个长相清秀的女子,但在一次意外火灾中毁了容,最后被人聘为代 孕妈妈,为他人提供生育服务,从而引发了一系列的悲情故事。


这个故事其实涉及到了一个极具争议的话题,那就是代 孕?仔细研究你会发现,代 孕这个议题不仅涉及现行法律,更是涉及到了社会与法律制度应该如何设计的问题,所以今天我就来和你聊一聊代 孕是否应该合法?以及这背后的法 理依据。


说到代 孕,还有一个重要的时代背景,那就是随着科学技术的发展,形成了是生育跟性的分离。在20世纪性和生殖领域就有过两次重大的革命,第一次是20世纪50年代的出现的口服的避孕药,这种药品能够有效的把生育跟性分离开,可以有性生活,但是不会怀孕。


第2次是在上个世纪70年代末出现的AVF也就是人工授精技术,是利用医疗手段把生育跟性分离开来了。这就使得代 孕成为了一种可能


为他人提供子宫进行生育也就可以与性分离开来夫妻可以只用享受性的快乐,而无需承担生育的责任。代 孕者也不用像以前的填房丫头那样,不用再提供性的服务,只用单纯的出租子宫。


所以,你会发现代 孕就被大致可以分为两种,一种是无性代 孕,也就是通过医疗技术手段进行受精达到代 孕的目的,还有一种是有性代 孕,就是在代 孕的同时还提供性的服务。


当然这种有性代 孕,很显然是违法的,甚至还可能涉及卖 淫、重婚等法律问题,这种情况并不常见,我们不做过多的讨论。我们今天主要讨论的是无性代 孕。


当然无性代 孕还有一种情况,是无偿的无性代 孕,比如你可能看到过这样的新 闻,母亲为女儿代 孕,这种情况一般法律也是不干预的。所以目前,争议最大的就是商业性的无性代 孕。


关于商业性代 孕是否应该被允许,法律界一直有两种针锋相对的立场,一种是功利主义,功利主义认为代 孕是可以实现多方共赢的。首先代 孕的妈妈有经济上的需要,同时委托代 孕的人,可能有不孕不育的问题,通常需要孩子,所以功利主义就会对此持一种开放的态度。


而且功利主义认为这种代 孕的地下市场一定是存在的,你与其禁止还不如有条件的放任,因为是根本无法禁止的。所以在政府管制下,能够有条件的允许,反而能够避免这种地下黑市的做大,反而有利于保障代 孕妈妈以及孩子的这样的一个利益。


但仔细分析你会发现,这种功利主义的论证是显然是不稳定的。因为虽然 代 孕可以解决代 孕妈妈的经济问题,可以满足委托方需要孩子的这样的一个期待,但是代 孕会出现一系列的衍生问题。


比如说退货问题,比如说违约问题。如果代 孕妈妈怀上的孩子有残疾,那么委托人不要这个孩子怎么办?这个孩子的利益谁保护?再比如代 孕妈妈和孩子产生感情,不愿意把孩子交给委托人,这又该如何让处理呢?


关于功利主义的一个经典的案例是1985年的跨国代 孕案--Baby Cotton,案情时这样的,在美国的一个代 孕机构的组织下,英国的妇女Kim Cotton为一对美国夫妇代 孕,约定其孩子出生后归美国夫妇,作为报酬Kim将得到13000英镑的酬劳。


可当孩子出生之后事情出现了反转,代 孕妈妈Kim突然良心发现,看着婴 儿健康可爱,就不愿意将孩子交给美国的夫妇了,因此双方闹上法庭。经过调查,法院认为美国夫妇作为孩子的父母是合适的,最终法官按照最有利于儿童的利益原则,裁定了孩子归美国夫妇。


这个案件衍生出来的就是代 孕是否是一种纯粹的服务,这种情况如果只用进行功利主义的考虑,不用考虑其背后的道德价值和妊娠感情是否合适。


比如张三帮别人代 孕,当然最初是出于金钱上的考量,但是怀胎十月让她对孩子的感情,而且碰巧他又中了彩票,在经济上已经没有任何的担忧,那么这种情况下,孩子应该给谁呢?怀胎十月他对孩子的而感情,是否比孩子生物学上的父母跟亲一点呢?


再比如张三为他人代 孕,张三不仅出租了子宫,还出租了自己的卵子,只是接受了委托人的精 子,在这种情况下,张三还同时是孩子生物学上的母亲,那么这个孩子是否要归张三呢?所以你会发现,仅仅从功利主义考虑,结论其实很不稳定。


与功利主义截然相对的是道德主义,道德主义首先就认为人不是商品,人只能是目的人不能是工具。如果允许代 孕的话,其实就是把人做成了商品做成了工具,把子宫当成了工具,把孩子当成了工具,把怀孕当成了一种服务性的工具。


在2015年央视记者就曾经有过这样的采访,在采访过程中,代 孕妈妈完全就像商品一样,接受夫妇的挑选,根据他们的五官、身高、谈吐、学历、家庭、体重等等,决定代 孕妈妈能拿到的费用。


所以这种商业性的代 孕,它使女性的子宫完全的沦为了商品,所以这完完全全是对人格尊严的一种亵渎。这就好像为什么大部分国家禁止买卖器官?其根本原因就和代 孕类似的。


因为如果当人们对器官买卖市场习以为常,觉得一个人的肾真的跟一台手机一样只是一个普通商品时,那人的尊严就会彻底丧失。在此基础上建立起来的人 权保护制度也会随之崩盘。


当然,道德主义还认为如果允许代 孕的话,一定会导致导致强者对弱者的剥削。比如大部分从事代 孕服务的都是经济地位不利的女性,估计有钱人不可能从事这样的工作。


所以在全球范围内很多国家是禁止代 孕行为的,比较典型的国家是德国。德国的民法还明确规定了什么叫做母亲?她说子女的母亲就是生该子女的女子。也就是说借父母亲仅仅是孩子生物学上的母亲,而非遗传学意义上的母亲。


1989年德国《收养子女居间法》也明确的规定,如果代 孕母亲通过使用自己的卵细胞为他人代 孕,亦或使用由委托夫妇自身的精 子、卵细胞培育出的胚胎被他人代 孕,这均是违法行为,而且被严格的禁止。


1990年,德国也规定了相应的法律全面禁止代 孕,明确规定任何的机构和医生都不得为意图代 孕的父母,为意图代 孕的妇女实施人工授精或者体外受精,否则构成刑事犯罪。


我国和德国基本一样,采取的也是禁止主义。2001年国 务院有一个专门的规定,叫做《人工辅助生殖技术管理办法》,明确规定无论代 孕是否盈利或者血缘归属如何,均不允许实施。

 
讲到你也许会问,既然代 孕违背了道德主义,那为什么捐赠精 子是合法的呢?这主要原因是,这些捐赠行为病没有把卵子或精 子商品化。因此并不存在强者对弱者的剥削。


而且也没有中介组织对弱者进行二次剥削。同时女性使用自己的卵子怀孕与精 子结合生育后代,正恰好是其行使生育自由的体现。


所以也许你会发现了规律,那就是位于人体表面上,可再生的细胞或组织,不算做完整人体的一部分。比如买卖毛发、指甲和人体自然排出的材料,不管是具有生殖价值的细胞还是指甲毛发等废料,都不会有损“人体完整不可侵犯”这个基础价值。


因为这些可再生的细胞或组织,可以类比于人所拥有的个人财产,因此可以自由处置。但是你要注意在非自愿的情况下被其他人破坏、偷盗,依然会违反了人的尊严。


张三如果自愿卖掉长发那并不违法,但如果李四趁张三睡着偷偷剪掉了张三的头发出去卖,这就侵犯了张三的人格尊严,性质等同于偷了张三的手机。


美国曾有个怪异的案件,某女为男人提供按摩服务,结果偷偷偷下了该男子的精 子,回去自己造了胚胎生了孩子,最后法院认为,这个女子侵犯了男子的财产权。


今天课程的最后我想请您的思考一个问题,大学中经常又收购卵子案,小美为了买一台手机给男朋友,出售了一颗卵子,小美出卖卵子的这种行为合法吗?欢迎评论处留言与大家讨论。


27条评论

  • Dreamily_la

    老师您辛苦了!现在看到您突然爆火了,让更多的人了解到了法律的魅力。又开学又害怕。怕他们会神化您,畸形化对您的崇拜。您要稳住喔~
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    2020-04-03 17:31
  • 听友276872213

    卵子出售了 这就必然延伸出有代孕问题了
    回复
    2021-02-18 11:33

    Blucecolin 回复 @听友276872213: 中间商赚差价,有很多人收,里面也有利益

  • 1372323daao

    不合法,因为是买卖,如果是捐赠就合法。类比捐赠精子。
    回复
    2021-02-23 18:40

    李元顺 回复 @1372323daao: 应该重罚!

  • 夜雨南风

    这不就是郑爽现在纠结的地方吗
    回复
    2021-01-19 18:43
  • 雯文会考上的

    老师,有中介在国内宣传美国和泰国代孕,这种合法吗?
    回复
    2020-04-04 10:15
  • 远方tdj

    想起罗翔老师讲的这期
    回复
    2021-01-19 18:47
  • 1570367hueo

    她至少是违法行为的重要参与方,违法
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    2022-05-02 11:01
  • 火小草

    罗老师,辛苦您啦!听这期的声音,是不是您感冒啦!注意身体呦!我是散客,看了您的小视频,发现法律还能这样讲,太有意思了,瞬间成为您的粉丝。
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    2021-06-02 00:02
  • 梦幻没有空间

    🤣老师 快更新呐 说好的周一三五呢
    回复
    2020-04-08 13:05