【判断标准】天一案：耽美文学都是淫秽物品吗？

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本期原文  

读书是好事，但是也有异类书，在法律界却备受争议，曾经有这样一起案件，引起了网友的热议。据媒体报道，一名笔名“天一”的作者，将自己的作品在网上传播，并自行出版成册，印刷7000余份，获利15万元。

可问题是，经有关部门鉴定，这些作品属于淫秽物品，因此，法院以犯罪情节特别严重为由判处“天一”10年6个月有期徒刑。

这起案件中的作品，就是很多人口中的“耽美文”，“耽”是沉溺之意，耽美，也就是沉溺于美的事物。如今，耽美一词逐渐被用来表述男性与男性之间的同性爱恋。网络上，尤其是在喜欢“耽美文”的圈子里，“天一”可以说是一个响当当的名字，而他攥写的这些涉案的“耽美”小说，描述的也并不只是普通的同性情爱故事，而是比较“重口味”的内容。

关于这个案件，不少人对法院的判决提出了异议，尤其是一些来自“耽美文”圈子的网民认为“天一”应该“无罪”，他们的理由是“写黄书又没有伤害到他人”，是“言论自由”，不能“因言治罪”。

那么，今天我就从这个案件切入，和你讲一讲耽美文学与淫秽物品相关的法律议题，以及这背后的法律依据。

首先，我先解答一下，关于“耽美文学与淫秽物品”第一个争议，那就是刚刚我们提到过的以“言论自由”为淫秽物品辩护是否合理？作为一个法律人，我认为这样的辩护还是比较浅薄的，因为在全世界范围内，几乎没有哪个国家不对淫秽物品进行规制，只是各国对于淫秽物品的定义并无一致的意见。

那么，你也许会问，耽美文学与淫秽物品到底算不算文学呢，这其实是一个价值判断的问题，也就关键看这种作品是否有艺术性的价值，如果具备艺术性的价值，那当然就不能理解为淫秽物品，那如果不具备艺术性的价值，那它就属于淫秽物品。

所以很多时候呢，一种耽美文学是否属于淫秽物品，还是一种见仁见智的问题，很多时候是需要进行价值判断的。

当然关于“耽美文学与淫秽物品”的另一个争议，就是有关刑事惩罚的正当性。比如在开篇我们提到的案件中，“天一”被重判。在法学领域，有关淫秽物品惩罚的刑事正当性，大致有道德主义、家长主义和自由主义三种主要的立场。其中家长主义，我们在《洛丽塔的性自由》一讲中提到了很多，也欢迎同学们去温习一下那一讲。

总之，不管是道德主义、家长主义还是自由主义，它们都认为淫秽物品应当受到法律的限制，那么达成这种共识的具体原因是什么呢？

首先，在道德主义看来，淫秽物品会败坏社会道德，导致社会瓦解，这是历史上禁止淫秽物品的最古老理由。而家长主义认为淫秽物品利用了人性的普遍弱点，法律有必要对其进行限制以防止民众走向堕落，保守民众人格的健全。最后，表面看来，自由主义应该会对淫秽物品持宽容态度，但其实不然。

你会发现，每一个自认为爱好自由的人，都会用这样一段话作为口头禅——只要行为没有妨碍他人，法律就不得干涉。这个观念来源于英国经济学家约翰·斯图亚特·穆勒。但是穆勒的自由观太过理想，它只是一种真空理论，因为人的任何行为都不可能完全与他人无关。

比如说，张三在脸上刺字“好好学习，天天向上”，你可以说是他自己的自由，但是问题是，在脸上刺这八个字，至少他的爹妈估计会很不爽吧。所以，不可能存在与别人的行为没有任何关系的行为。你在地铁上吃韭菜盒子、吃榴莲，这也不可能跟别人的行为没有关系。

所以，沿着穆勒自由观的逻辑，个体的自损行为、帮助自杀与伤害，法律都不能干涉，但这种观点很难被司法实践所接受。当然，穆勒的这种逻辑结论有时也很难自洽。

就比如他在讨论自愿卖身为奴是否应为法律所禁止时，穆勒的态度就是肯定的。所以，后来他对自己的自由观做了一定的限定，就是自由不允许人以彻底放弃自由为代价。

这其实就是对家长主义的投怀送抱，既然自由不允许人彻底地放弃自由，那么当人沉溺于低级快乐，无力自拔，这也是对自由的一种实质放弃，法律应当以保护人的自由为名来限制这种选择的自由。

穆勒的自由观也对人性持太过乐观的态度，穆勒认为快乐分为高级快乐和低级快乐，如果给人最大的自由，人们会倾向于高级快乐，拒绝低级快乐，人的创造性能够被极大地发挥，这样就能促进最大多数的最大利益，也符合法律的目的。

但个人的经验告诉我们，人性中存在幽暗的成分，如果没有道德规制和法律制度的约束，往往这种自由会拖拽着我们选择甚至沉溺于低级快乐。历史的经验也告诉我们，当每个人的自由不受约束，社会秩序就会大乱，离子化的个体无法感受到社会的安全，结果就是他们宁愿献上自己的自由，来期待极权所赋予的安全。

这就是为什么托克维尔在《旧制度与大革命》一书中对人们提出这样的警告：谁要求过大的自由，谁就在要求绝对的奴役。

所以，后来自由主义一般认为冒犯也是一种损害，同样应当接受法律的限制。因此，在这些自由主义看来，淫秽物品会令人产生诸如恶心、反感等不快的、被冒犯的负面价值，应当予以禁止。

那么，在世界各国有关淫秽物品的刑事立法中啊，法律其实是混杂了道德主义、家长主义和自由主义三种观点。这里，值得说明的是，女权主义也加入了对淫秽物品的谴责。在某种意义上，女权主义可以视为自由主义的一个分支。在女权主义看来，淫秽物品是对女性的物化和消费，它贬低、滥用和践踏女性，增加了对女性的性暴力犯罪，对公共安全造成了威胁。

著名的女权主义者格洛丽亚·斯泰纳姆就主张将“性欲”与“色情”区分，她解释说，源于希腊语的“淫秽”一词，词根的意思其实是“妓女”或“女俘”，因此这个词并非互爱，甚至根本不是爱，而只是对女性的主宰和暴力。性欲关于性，而“色情”则关乎权力，以性为武器的权力，征服者主宰被害人。

有趣的是，如果按照斯泰纳姆的界定，耽美文学的特点恰恰是反色情的，因为它不是对女性的消费，而是对男性的消费，甚至可以看成是对男权主义的一种嘲讽。所以，如果按照女权主义的审视，“天一”案的涉案作品是否属于淫秽物品就会成为一个值得讨论的问题。

那么天一案的判罚依据是什么呢？是否合理呢？按照我国刑法第三百六十七条对淫秽物品的定义，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

这个定义基本上类似美国最高法院在米勒诉加利福尼亚州案所确定的原则，也即淫秽物品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。因此，如果可以证明“天一”案的涉案作品属于具有艺术价值的文学作品，那就可以否定传播淫秽物品牟利罪的成立。

“天一”案的涉案作品描写的是男性对男性的性侵，性侵者是中学生，被害人是中学教师，客观的说，这个题材可能会让人感到反感，可能也会让人感到冒犯。但是，也许我们并不能轻易地得出结论：它缺乏严肃的文学、艺术或政治价值。

事实上，如果我们能接受女权主义的理论，将这部作品解释为对男权主义、对教育制度的一种辛辣嘲讽，也未必不是一种可能。刑法应当禁止淫秽物品，但淫秽物品和艺术作品的区分并不能仅靠直觉和作风正派。

美国女权主义的代表人物麦金农有一本重要的著作，叫做《言词而已》，那我想用这本书来结束我们今天的课程，“天一”的作品绝非言词而已。谢谢你的收听。