【刑法人道主义】从肉刑到身体刑谈刑法的变迁

点击图片，通过左下角分享按钮，转发给身边的朋友，一同升级法律思维。

本期原文 

你也许不知道，中国古代的法律以刑法为基础，也就是所谓的重刑轻民，几乎用刑法来解决一些社会矛盾。犯罪所承担的主要的法律后果也都是刑罚，轻则剥夺人的财产、自由，重则危及人的生命。

但事实上我国的刑法是从肉刑到身体刑共经历了三个阶段的变迁，今天我们就从刑法的演变说起，讲一讲刑法的人道主义原则，以及这背后隐藏的法律演变的规律。

刑法变迁的第一个阶段被称为旧五刑，旧五刑主要存在于奴隶制社会，是以肉刑为主的刑法，也就是肉体的折磨和摧残。旧五刑包括：墨、劓、刖、宫、大辟，五刑在夏朝已初具雏形，你可能对封神榜中炮烙之刑印象深刻，而这就是肉刑的一种。

旧五刑中墨刑也是常见的一种刑法。墨刑就是在人身体上，主要是脸上刺字，比如盗窃，就在脸上写一个盗字，抢劫，就在脸上写一个贼字。然后涂上墨汁等颜料，伤口愈合之后所刺之字也就成为永久的耻辱记号。在旧五刑中，墨刑属于最轻微的刑罚，但是它毁人容颜，给人留下终生无法抹去的耻辱痕迹。

“劓” 就是割鼻子，刖刑是一种断足的酷刑，与刖刑相似的一种刑罚叫做膑刑，膑是人的膝盖骨，将膝盖骨剜掉也就是膑刑了。当时的法律认为，膑刑比刖刑更严苛，因为去掉膝盖骨后，小腿虽有如无，但只能吊在下面，无法控制，也无法行走。

而刖刑的受刑人虽然被断足，但是戴上假肢后还是可以行走的。战国时著名军事家孙膑就曾受过膑刑。孙膑原名孙宾，就像英布受墨刑后被改称黥布一样，孙宾受刑之后才改为孙膑。“宫刑” 是影视剧中最常见的一种刑法了。他是旧五刑中仅次于死刑的一种重刑。

除此刚刚提到的几种刑法以外，为了维护统治阶层的统治，统治者还发明了无数更为严酷的刑罚，大家熟悉的有五马分尸的车裂、把人剁成肉酱的醢刑，此刑当属商纣首创。为了不让大家晚上做恶梦，我就不多说了。

然而公元前167年，也就是汉文帝十三年，下诏废除了肉刑。这是中国刑罚史上最重大的事件之一，也是刑罚从野蛮走向文明的标志性事件，从此，以肉刑为中心的旧五刑制度逐渐封建新五刑制度演进。

汉文帝除肉刑与一位少女有关，据《汉书·刑法志》记载：当时，齐国的太仓令淳于意有罪应受刑，被押往长安。他最小的女儿缇萦，陪同父亲到长安向皇帝上书说：

“我父亲当官，临淄城的人都称赞他廉洁公平，现犯法要受刑。受肉刑后，残缺的身体也无法恢复，就是以后想改过自新也不可能了。为此，我愿意到官府为奴，换得父亲不受刑，使他以后有自新的机会。”

文帝读到这篇上书，不禁感慨：“现今法令规定了黥、劓、斩左右趾等肉刑，但奸邪之事仍久禁不绝，这是因为教育不得法啊！由于教育不得法，导致很多人犯罪，并被施加刑罚，其中有的想改恶为善，但却没有机会了。

这种刑罚使人何等痛苦而违背道德！”

于是下令废除肉刑。具体的办法是：该黥刑改为剃光头发胡须、脖子上戴一个铁钳，改劓刑为笞三百，改斩左趾者为笞五百，将斩右趾改为死刑。

文帝废除肉刑之举，无疑具有划时代的意义，它首次将存在了两千多年的肉刑废除，是刑罚从野蛮走向文明的重要标志。同时，改革还体现了文帝对刑罚的目的的新认识：刑罚不仅仅在于惩罚犯罪，还在于改造罪犯。

肉刑给人留下了不可消除的痕迹，只会让人自暴自弃，甚至还是实施更为严重的犯罪。文帝充分认识到刑罚的教育功用，为罪犯开辟了改过自新、重新做人之路。

虽然，汉文帝的废除肉刑，是一个伟大的改革，但是，改革不可避免的存在一些不足。首先，将斩右趾改为死刑，这其实扩大了死刑范围，加重了刑罚，并不符合惩罚犯罪，改造罪犯的初衷。

其次，劓刑用笞三百代替，斩左趾用笞五百代替，许多罪不当死者因笞数太多而致死的现象。因此当时的人们指责这次改革“虽然说是轻刑，但其实是杀人”。

第三，肉刑废除之后造成刑罚体系的严重失衡，导致不同刑种的轻重悬殊，出现“死刑重，而其他刑法又轻”的现象。这是文帝废除肉刑后最严重的缺陷，也是日后持恢复肉刑论者最重要的借口。

肉刑存废之争延续了数千年，直到北朝“流刑”制度的出现，问题才有转机。流刑，其实就是我们在影视剧中看到的流放。流刑一般分为三等，分别是流二千里、二千五百里、三千里，往往辅以劳役刑。

这种惩罚比死罪为轻，但较笞刑为重，同时还能以流放的距离远近实现罪刑的均衡，而且还不会因为流放距离的增加造成受刑者的死亡，造成名轻实重。

总之，“流刑”的出现解决了肉刑废除之后，死刑与生刑之间过分悬殊，基本解决了刑罚体系的失衡问题，也就使得肉刑的废除具有了现实性。从此，以肉刑为中心的旧五刑逐渐被新五刑所替代，肉刑也基本就被抛弃。

新五刑是隋《开皇律》正式确立的，以笞、杖、徒、流、死为主的新的五刑体系，这是一种以身体刑和生命刑为主的刑罚体系。笞、杖、徒、流这四种身体刑和传统的肉刑不同，肉刑对身体损伤是不可逆的，割掉的鼻子不能再长出来，但用棍子打屁股，肉是可以长出来的，所以进步是明显的。

通俗来说，笞刑是用小棍子打人，而杖刑则是用大棍子打人，至于徒刑，和我们今天的有期徒刑不太一样，它是一种劳役刑，强迫人干活。随着隋统一中国以后，徒刑刑期较以往有所缩短，从一年到三年，每等仅差半年。

古代的徒刑虽然不同于现代意义剥夺自由的监禁刑，但它在强迫罪犯劳役的同时，毕竟含有剥夺自由的成分，因此在自由价值萌发的清末，徒刑也就为嫁接西方刑罚理念提供了土壤。

但是，这里要注意的是，现代意义的徒刑是自由刑，它是随着自由价值的高涨才应运而生的，而在自由价值基本被忽视的中国古代，强调劳役的徒刑显然与现代的徒刑有着天壤之别，相同的名字所承载的却是完全不同的精神。

而随着近代的到来，封建统治摇摇欲坠，封建五刑趋于解体。由于清朝的刑罚制度过于残忍，与西方先进的刑罚理念严重冲突，因此列强要求领事裁判权，公然僭越清朝司法主权。无奈之下，为收回司法主权，清政府不得不变更法律，这就是清末修律。

在光绪二十六年，也就是1900年，八国联军攻陷北京，慈禧携光绪西逃，随后，列强皆以放弃领事裁判权为诱，要求清政府修改法律。光绪二十八年，也就是1902年，清政府任命刑部左侍郎沈家本和驻美大使伍庭芳为“修订法律大臣”，并下令修改刑律，颁布《大清新刑律》。

正式废除封建五刑制度，确立近代刑罚体系，将刑罚分主刑和从刑。主刑有罚金刑、拘役刑、有期徒刑、无期徒刑和死刑，从刑有褫夺公权和没收。从此，封建五刑制度被彻底抛弃，以自由刑为中心的近现代新五刑体制开始出现。

新中国成立后，在1997年通过的《中华人民共和国刑法》规定，刑罚分为主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五类；附加刑有罚金、剥夺政治权利、驱逐出境、剥夺财产四类。以自由刑中心的五刑体系发展定型。

从奴隶制五刑到封建制五刑，再从封建五刑到近现代五刑，这一过程漫长而艰难。而在这一过程中，有两个趋势体现的尤为明显。

其一是从刑罚泛滥到刑罚法定。自从成文刑法产生以来，人们一直希望用法律手段对刑罚权加以约束，因此刑名体系一直为历朝法典所重视。

但是人治传统决定了对刑罚权的约束和限制不可能真正实现，无论是奴隶五刑制度，还是封建五刑制度都试图对刑罚作出限制，但是在实际中，法外之刑五花八门。直到二十世纪初，罪刑法定原则的出现才将刑罚权真正限制在法律之下，刑罚法定开始成为现实。

其二、刑罚残忍到刑罚人道。古代刑罚异常残酷，仅死刑方式就有数十种，比如“挑筋去肠”、“抽肠洗刷”等酷刑令人发指。但是，刑罚日臻文明的历史规律不容抗拒。无论是汉文帝除肉刑，废连坐，隋唐定五刑刑名，废除历代沿用之诸多酷刑，还是清末建立新五刑制度，将死刑执行方式简化统一。

人类都一直沿着刑罚人道的路径前行，虽然这一过程无比漫长，不乏波折。从汉文帝十三年始废肉刑，到隋文帝开皇元年正式确立新五刑，共历七百四十余年，从封建五刑建立到清末近现代五刑制度的确立，凡千余年，人类从野蛮到文明的演进过程可谓荆棘遍布，艰辛无比。今天我们就讲到这里。

谢谢你的收听。