【法律的明确性】流氓罪为何消而不亡？

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本期原文 

曾有一个科学家，做过一个白鼠实验，他在铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，经过几次训练，白鼠就会主动往右跑吃蛋糕。一段时间后，试验者把食物和电击棍对调，白鼠往右跑时，等待它的变成被电击的痛苦，慢慢地它又学会向左跑。

试验者再次对调食物与棍子。反复对调几次之后，试验者发现，不论用什么刺 激白鼠，它都不愿再跑了，它已经疯了。白鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期。

对未来的合理预期，是所有生物的基本天性。作为人类更是需要合理预期，因此，法律的一个重要功能就是指引作用，那么，法律是如何通过对未来预期的管理，从而起引导作用的呢，这就涉及到了今天我要和你谈的第一个话题：法律的明确性。

明确性顾名思义，就是要求法律的规定要尽可能地明确。他是法治定纷止争中的重要原则之一，如果法律规则的过度模糊，就会让民众不知行为合法非法的边界，从而剥夺了民众的合理预期。

这里最突出地例子就是我国1979年刑法中的流 氓罪了。什么是流 氓？字典的解释是“不务正业，手段下流，为非作歹”。你明白什么是流 氓了吗？好像明白了，好像又没有明白。

当时的我国刑法第160条规定，“聚众斗殴，寻衅 滋事，侮辱妇女或者进行其他流 氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，构成流 氓罪，其最高刑是死刑。而流 氓罪中，最可怕的条款是“其他流 氓活动”，这就几乎把一切社会生活上的不轨行为都可以包括进去。

所以当时人们把流 氓罪看成“口袋罪”，也就是当定不了其他罪的时候，就可以以流 氓罪来兜底定罪。在某种程度上，它几乎成为“欲加之罪、何况无辞”的代名词。

在上个世纪80年代，有许多因流 氓罪的定罪的案件，而这些行为在我们今天看来可能非常稀松平常。

比如，四川泸州纳溪一王姓小伙，与同伴打赌，亲了一过路女孩，结果因流 氓罪被判死刑!一位男青年为其女友拍了一些穿着较为暴露的照片，因此男青年被判处死刑，那个女青年则论以共犯,被判有期徒刑!还有一青年因酒醉路边小便，结果也被定为流 氓罪，处刑15年，送往边疆劳动改造。

美国也曾经有过类似流 氓罪的游荡法案。上个世纪70年代初，美国佛罗里达州杰克森维尔市有一条禁止游荡法规，限制在该市活动的人，包括：流民、流浪者、乞讨、一般酗酒者和一般夜行人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活的人等等。如果发现这些人在城市游荡，是可以被逮捕入狱的。

一日，警 方根据这条法规，将在该市活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到美国联邦最高法院。最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院的判决。

联邦最高法院撤销判决的理由是美国宪法中正当程序条款规定：政府剥夺人民的生命、自由和财产，必须依照法定正当程序。在有关正当程序条款的判例上，有一个原则，这个原则就是“因意旨含混故属无效”。

该原则认为如果政府要限制人民的私人行为，所凭借的法律依据必须是意旨明白、清晰无误的规则，否则政府等于可以毫无顾及地仰仗不受拘束的裁量权去为所欲为。

所以禁止“意旨含混”也就是明确性原则。法律中明确性的一个重要的作用就在于给人提供指引，它要告诉人们什么是可做的什么是不可做。一种含糊的规定，就像黑暗的灯塔，让人无法找到前行的方向，也给与了司 法机关太多的权力，很容易导致司 法擅断，任意颠倒黑白。

所以，在1997年我国刑法规定了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。流 氓罪这个曾经无所不包的口袋终于被取消。某些仅属道德范畴的生活作风行为不再被规定为犯罪，以前刑法有关流 氓罪的内容被分解为若干个相对明确的罪名，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

讲到这里，你可能会问，既然法律有明确性，为什么“适当”“轻微”“严重”这类不明确的词会，会经常出现在法律中呢？这既涉及到我们今天的第二个话题，明确性是相对的，而非绝对的。

我想问你一个问题，我们每天所使用的语言都是绝对明确的吗？其实构成人们思维的最基本的词汇，如正义、善良、公平、自由、平等、幸福等等，这次词汇的含义，你感觉你懂了，但其实不一定懂。

日常语言其实本身就具有模糊性，细究起来几乎每一个词语似乎都是你以为你懂了，细究起来却很难搞懂他的准确含义。比如人，什么是人，人从何时开始，何时结束，何时叫出生，何时叫死亡，胎儿是人吗？脑死亡叫死亡吗？这都可以争论个几天几夜。

因此，我们所说的明确性，只能是一种相对的明确性，不可能绝对明确。

但是，法律不能故意给人设套，故意用没有任何边界地模糊性的语言来给法律的执行机关上下其手，天马行空任意解释的空间，而要给人一个必要的指引，同时，也约束执法机关的滥用权力的可能。

比如在刑法中，有许多地方都使用了“情节严重”“数额较大”这样的表述，比如刑法中关于强迫交易罪的规定：以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

在这个条文中，法律首先规定了强迫交易的五种具体行为类型，这其实就划出了一个区域，在这个区域内在挑出其中情节严重的，以犯罪论处。

在大多数情况下，最高人民法院和最高人民检察院也会通过司 法解释的形式对“情节严重”“数额较大”这些术语进行规定，来做到尽可能地明确。比如普通的盗窃行为要达到数额较大才构成犯罪，那多少钱是数额较大呢？

最高人民法院和最高人民检察院出台的司 法解释就明确规定了，数额较大的标准是1000元至3000元之间，为什么有个区间呢？

因为中国各地方的经济发展水平是不同的，所以司 法解释说了，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在这个数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。但要报最高人民法院、最高人民检察院批准。

比如北京地区的数额较大的标准就是2000元以上，换言之，在北京只要偷了2000块钱的东西，就构成盗窃罪了。

可见，即便法律中出现了“数额较大”“情节恶劣”这些相对模糊的术语，也可以通过相应的规定来尽可能明确，而不能完全没有指导。

当然了，我刚才说的是普通盗窃，数额是2000元。但是刑法中还规定了一个多次盗窃，多次是几次？司 法解释说是两年内三次，你觉得是一年内三次重，还是两年内三次重？当然是后者。

多次盗窃没有数额要求，只要达到次数就构成犯罪。前段时间，某超市就抓到一个小偷，这个小偷就偷了三次，每次都是是一瓶老干妈，或者一块猪肉，总价格一百来元，但法院最后还是按照盗窃罪追究了刑事责任。

今天，我们讲了法律的明确性，但这种明确是一种相对明确，而非绝对明确，明确性还是像那个无法画出的完美的圆圈。相对明确呢，就是那个我们可以通过仪器画出的有缺陷的圆圈。

在你的工作和生活中其实也会遇到类似的问题，古语云：“水至清则无鱼，人至察则无徒”。有时在原则范围内有些模糊性也是具有情商的一种表现。

那么，在课程的最后，我想请你思考这样一个案例。张三是一个家庭主妇，一天她在家中闲极无聊，就利用计算机上网，以E话通的方式，用视频与多人进行裸 聊，后被抓获，检察机关本欲以聚众淫 乱罪对张某提起公诉，你觉得她构成这个犯罪吗？欢迎在评论处讨论，我们下期再见。