【法律的解释】填补漏洞：盗窃骨灰属于盗窃尸体吗？

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本期原文 

在2006年，甘肃某地发现121个头骨骷髅。后经鉴定为人头骨，此案引起巨大关注。警 方随后查证，系青海数名农 民盗墓后，加工成头骨工艺品出售。 当时的刑法中有一个罪名叫做：盗窃、侮辱尸体罪，这些盗墓者和加工者是否构成这个犯罪呢？关键性的问题在于：头骨是否属于尸体。这就涉及我们今天要讲的话题，法律的解释。

从这个案件可以发现，法律条文规定的范围是有限的，社会生活是复杂多变的。这就是为什么英国著名的法学家梅因会说：任何法律一经制定，就已经滞后。所以，法律人最重要的一个训练，就是学会去解释法律，去用有限的法律条文应对无限的社会生活。这也是我们人类的理想，用有限的力量去尽量探究无限丰富的事物的一种能力。说到底，人生观和世界观从本质上来说是一种解释事物、看待事物的能力，那么我们应当如何去解释法律呢。

我们先从法律的类别来看，法律的大致类别可以分为公法和私法。

私法主体之间一般是平等的关系或者说可以“讨价还价”最典型的是民法。关系公法上的关系则多是隶属或是服从的关系，最典型的刑法。

两类法律解释方法是不同的。作为私法的民法所调整是平等主体的财产关系和人身关系。当事人双方的法律地位是平等的当双方出现民事纠纷，必须通过法律解决，定纷止争。所以，民法的解释是可以根据法律的精神比照最相类似的条款进行解释，如果在民法没有明文规定的情况下，也应该寻求民法以外的法 理、习惯等作为裁判的依据。

但是，作为公法的刑法则不一样，因为刑法是最严厉的法律，轻则剥夺人的财产，重则剥夺人的自由甚至生命，刑法的解释必须遵循严格解释的立场。

刑法中的解释一个基本的就是司 法权和立法权要严格区分。司 法不能干涉立法，立法也不能和司 法混同。司 法机关只能解释规则，不能创造规则。立法机构只能创造规则，而不能具体去运用规则。

比如刑法规定的拐卖妇女、儿童罪，但没有规定拐卖男子罪，那拐卖成年男子就不构成拐卖妇女、儿童罪，如果把拐卖妇女、儿童的法律类推适用于拐卖成年男性的行为，司 法机关创造了一个新的法律规则，显然是错误的。刑法的解释有两个维度，形式解释实质解释。所谓形式解释就是解释不能超越语言的极限，实质解释主要是要探究法律背后的精神。

多年以前，南方某省一位女士在夜间遇到歹徒抢劫，第二天去警察局报案，结果吓了她一跳，因为昨晚抢她的人居然就是接待的民警。

问题就出来了，我国刑法中有一个抢劫罪，基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，同时抢劫还有八种加重情节，可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，其中有一款就是冒充军警人员进行抢劫。

但冒充，而是真警察。真警察抢劫属于冒充军警人员抢劫吗？

从实质上来看，连冒充警察抢劫都判十年以上，那么真警察抢劫岂不是更要判十年，这叫举轻以明重嘛。但是，从形式上来看，把真警察解释为冒充是否超过了冒充这个词语的极限。这种解释到底是在适用规则，还是创造规则呢？

首先可以确定在刑法中，类推是被禁止的。这好比柏拉图和他的学生在讨论什么是人的经典桥段中说，人是两脚无毛直立行走的动物。结果他的学生把一只鸡拔毛，也是两脚无毛直立行走的动物。那它一定就是人吗？

同样，如果司 法机关可以类推，那他就创造新的规则，那刑罚权这种任意扩张很有可能导致人 权侵犯的灾难性错误。欲加之罪，何患无辞罪刑法定的一个最重要的原则就是禁止司 法机关的类推。

回到案件中，法律人的思考逻辑是什么呢？将真警察解释为冒充，是在创造规则，它超越了冒充这个词语的极限，是一种类推解释。所以，这个案件只能认定为普通型抢劫，而非加重型抢劫。

这个案件提醒我们，在刑法解释中，形式解释是第一位的，在此基础上才能进行实质解释。也就是法律的解释不能超越语言的极限，但是在这个基础上是可以探究本质的精神的，其实这种思维可以完全应用于工作和生活。在工作中不能本本主义教条主义，而要理解规则背后的精神。

再给你讲一个罕见的案件，性侵阴阳人案。一天晚上流 氓张三夜间看到一位长发飘飘的女子，遂对其实施了性侵，泄 欲后扬长而去。女方后报警，警察将张三抓获。后来张三才知道，他性侵的是一个阴阳人，有两套生殖系统。怎么看这个案件，是否构成强奸呢？

我们知道，强奸罪的对象是女性，如果把受害人解释为女性，那么当然构成强奸罪的既遂，但如果把被害人解释为男性，那这就不构成强奸罪的既遂。因为法律规定，强奸罪只能强奸妇女。而侵犯男性就不能构成强奸罪的既遂。所以，这案件的关键是被害人应当被解释为男性还是女性。

为了帮助更好的这个案件，我再问一个相似的案件。某男子一直觉得自己性别错了，应该是女儿身，所以最后做了变性手术，变成了一个女的。那你觉得他女的，还是男的呢？虽然变性了，但染色体还是没变的，还是XY。即便这样，在社会一般人看来这个变了性的人会被认为是女性。

所以回到张三性侵阴阳人的案件，道理也是一样的，既然被害人有两套生殖系统，平常的打扮也是女生打扮，把他解释为女性应该也没有超越民众对女性这个词语理解的极限，所以可以通过形式解释这一关。在形式解释的基础上我们可以进行实质解释，毕竟这种行为侵犯了被害人的性自治权，和其他强奸的案件没有本质的不同。所以张三构成强奸罪的既遂

还记得我们开始举得那个盗窃尸体的案件吧，不妨再讲个类似案件。一位农妇，儿子被杀，他觉得当地处理不公，所以决定上 访。但她的手段太极端，居然把儿子的人头剁了下来，用红布包着去上 访。我都不知道她怎么坐上火车的，这太吓人了。但问题在于，这位农妇构成侮辱尸体罪吗？当时，刑法第302条对此侮辱尸体罪的规定只有寥寥数语，“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

从形式上来看，这个农妇构成这个罪好像没什么问题。但你这么定案，内心深处会不会有些不安呢？所以，这个时候就要探究法律背后的实质精神，要去考虑盗窃、侮辱尸体罪所保护的利益是什么？

死 人有权利吗？没有，盗窃、侮辱尸体侵犯的是活人的感情，是遗属的尊严。你觉得这位农妇是出于对孩子的仇恨，还是爱呢？显然，这是伟大的母爱，虽然这种爱太极端了，但这是不应该以犯罪论处的，因为它毕竟没有侵犯盗窃、侮辱尸体罪背后的那种价值。

所以，在解释刑法时，一定要在形式基础上追求实质，一个表面上符合犯罪的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非你能积极证明它侵犯了实质上的利益。

最后回到之前的盗窃头盖骨案吧，把头盖骨解释为尸体，这超越了尸体的这个词语极限吗？骨头是尸体的一部分，因此这个案件认定为盗窃尸体罪没有太大问题。把骨灰解释为尸体显然超过了尸体这个词语的极限，违反罪刑法定原则的。这种行为社会危害性，其他和盗窃尸体没有太大的区别。怎么办呢？

英国大法官丹宁有一段话可以给你启发，他说：当衣服出现皱褶时，司 法机关可以用熨斗熨平，但是当衣服出现漏 洞时，织补工作则是立法机关的事情。

所以司 法机关把尸骨解释为尸体可能还只是熨平衣服上的皱褶，但对于盗窃骨灰这个漏 洞，可能就需要立法机关去填补了。所以，2015年刑法修正案九就干脆把以前的盗窃、侮辱尸体罪修改了，修改成盗窃、侮辱尸体、尸骨、骨灰罪，这就彻底补上了这个法律漏洞。

今天我们讲了法律人是如何解释法律的，这其实也是理解事物、思考事物的思维方法，下一讲我将要从世界型的辛普森杀妻案，看看顶级法律人的思考路径，谢谢你的收听，我们下期再见。