帆哥讲主观题10：法律的局限性及克服

3.法的作用的局限性

（1）法律调整的范围和深度是有限的，因为：

①法律只能调整人的外部行为而不涉及人的思想，而行为根源于思想，法律不能解决行为的根源。思想问题最终得靠其他方式来解决。

②法律只调整人的某些行为，而不能是全部行为。友谊、爱情、信仰就不适宜用法律来调整特别是用法律来强制。

（2）法律可能会有空白或漏洞，因为：

①人的理性是有限的，立法者不能预测到未来发生的一切社会关系，因而法律必然会有空白或漏洞。

②法律应该是稳定的，但是法律所调整的社会关系是频繁变化的。面对频繁变化的社会关系，立法难免具有滞后性，这种滞后会导致法律上的空白。

（3）法律可能会有僵硬性，因为：

法律应该是普遍的、概括的，概括性的法律概念有可能不能够涵盖纷繁复杂的现实世界，因而法律有可能不周延，存在漏洞。亚里士多德说：“法律所考虑的是多数案件，亦即一般性的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明；在独特的案件中法律常常不能做到公正。”

（4）法律可能会具有不确定性，因为所有的法律规范都是通过语言表述的，而语言具有模糊性因而法律有可能具有不确定性。

（5）形式化和程序化是法律的重要属性。虽然程序化有助于限制公权力，从而达到保障人权的目的，但是追求形式化和程序化有可能是以牺牲实质正义和个案正义为代价的。

（6）法律与事实之间对应的难题是人力无法完全克服的。法律适用者面对的事实永远是“已经过去的事实”，认定和确定事实的过程实质上是法律适用者将“过去的事实”还原为“现在的事实”，而且由于人的理性的有限性，还原的过程不是一个完全等值的过程，而是一个不断接近的过程。法律适用过程中的事实是为证据所证明的法律事实，而非真正的客观事实，因而会因为事实认定出错而发生冤假错案。

4.法的局限性之克服

（1）填补法律漏洞

在民事案件的裁判中，法官必须受“禁止拒绝裁判原则”的制约。所谓禁止拒绝裁判，就是说法官不能以法律有空白为由而拒绝裁判案件。换言之，即使法律有空白，法官也必须做出裁判.但是裁判案件必须要有法律依据，此时法官就必须进行“法律续造”，填补法律空白。在民事裁判中，法官填补空白的方式有：

①法律规则有空白时，适用法律原则来填补，所谓“穷尽法律规则，方得适用法律原则”。

②当正式法源出现空白时，适用非正式渊源来填补，所谓“先正式法源，后非正式法源。”

③民事裁判中适用类比推理可起到填补法律空白的作用。

④创造性解释。运用目的论的扩张调补明显漏洞，运用目的论的限缩填补隐藏漏洞。

（2）限制自由裁量权

法律可能呈现出不确定性，从而产生了执法者和司法者的自由裁量权。自由裁量权的存在会导致同案不同判，违背平等对待原则。要实现平等对待，必须限制法官的自由裁量权。限制自由裁量权的措施有：

①“禁止向一般条款逃逸”。所谓一般条款就是更加抽象，更加概括的条款。一般条款赋予法官更大的自由裁量权，因而在有具体条款时，法官不能优先选择适用一般条款。原则和规则相比，原则更加抽象和概括，所以在司法实践中先适用法律规则。上位法和下位法相比，上位法更具一般性，故当下位规范与上位规范不相抵触时，优先适用下位规范。

②正式渊源渊源相较于非正式渊源，更能实现法的确定性和可预测性，因而在司法实践中应该优先适用正式法源。

③法律解释是法律适用的基础。法官解释不确定性的法律概念时，就可能有自由裁量的问题，此时就需要对解释方法的适用次序做出规定，在司法实践中文义解释具有初始的优先性。

④案例指导制度、统一司法解释制度。为了规范法官的自由裁量权，我国采取了由最高司法解释进行统一司法解释的方法和案例指导制度。具体论述参见前文。

⑤“错案”追究制。为了促使法官认真对待司法裁判，我国推出了“错案”责任追究制度。法官对自己裁判过的案件终身负责，并且实行倒查问责机制。所谓错案主要指：认定事实错误和法律适用错误。

（3）克服法律的僵硬性

法律僵硬性是指适用一般性的法律规范裁判个案纠纷时出现的裁判结果合法而不合理，从而导致个案不正义的情形。弥补法的僵硬性缺陷的措施是赋予法官一定的自由裁量权，使法官能够针对具体的情况作出符合正义要求的裁判。途径有：

①当严格适用法律规则会导致个案不公正时，法官可以舍弃规则而适用法律原则。

②法官可以援引法的非正式渊源来克服正式法源的局限性。

【练习题】

材料1：被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。　　

一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产，而黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。

二审法院认为，应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。

二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。

材料2：1882年，帕尔默是其祖父在遗嘱中指定的财产继承人，为了防止祖父更改遗嘱和早日继承遗产，帕尔默用药毒杀了自己的祖父。后来帕尔默被姑妈里格斯诉至纽约上诉法院。纽约州的遗嘱法并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。帕尔默的律师宣称，遗嘱并未违反遗嘱法的各项规定，因此具有法律效力，帕尔默仍然是合法继承人。但是法官否定了继承法的明文规定，判决谋杀祖父的帕尔默不得继承其祖父在遗嘱中留给他的遗产，因为法官认为“任何人不得从自己的错误行为中获利”，因此，该凶手不能继承遗产。

问题：以上两个案件都涉及到法律原则的适用问题，运用法理学的有关原理对法律原则在司法实践中的功能进行分析。