帆哥讲主观题6：论述题的命题方式及模板

第二部分  论述题

一、论述题的命题方式

论述题的考察范围并不总是仅仅考察法理学的知识，也可能涉及其他部门法，在过去的考题中曾经涉及到刑法、行政法、诉讼法等，但即使是考察部门法的知识，总是能与法理学沾上边。论述题比较固定，一般要求考生运用法学理论对所给材料进行分析。

要答好论述题备考的过程必须做到以下几点：第一，要对基础知识进行全面的掌握，这是做论述题的基础。第二，关注一些热点问题，论述题所给的材料往往与一些热点的社会现象有关，要注意关注。第三，自己动手写。论述题只看不行，需要自己动手写，只有亲自动手写才能克服“眼高手低”的毛病。第四，论述一定要有逻辑性，论述题的角度没有固定的限制，但是内容之间一定要有逻辑性，不能进行简单的拼凑。

二、论述题的答题步骤

好多考生常常询问论述题的答题方式，因为大多考生面对论述题，丈二和尚摸不着头脑，不知道怎么说，也不知道从何说起。大家就希望有一种大论述题的模板可供套用。需求决定供给，于是坊间就产生了多种关于论述题的书籍，总结出了多个模板。事实上文无定法，只要腹中有料，对论述题自能一挥而就，所以掌握基础知识，掌握好各个知识点之间的内在关联，才是备考论述题的关健。但是，对于基础理论掌握得不那么扎实的考生，掌握一些答论述题的基本方法和步骤是必要的。论述题其实就是要考生在给定的时间内写一篇微型（一般要求500字以上）论文。一篇学术论文应该具备以下要素：

要素一

概括材料，提出观点，说明自己的观点是什么

概括题干的材料，提出自己的观点。切忌原封不动照抄题干，要提炼、概括。

要素二

解释概念

对自己观点中涉及的基本法律概念进行定义。

要素三

论证观点，说明为什么

证立自己的观点，说明为什么持有此观点，持有此观点的依据是什么。

要素四

总结陈词，说明怎么办

对自己的观点的进一步明确，必要时说明自己的观点应该怎样实施，及实施的界限

答论述题的时候应当注意论述要素的完整性。至于先写什么，后写什么，没有固定的模式，根据具体的题目，自己安排。兹举例说明如下：

【例1】2006年第第四卷第六题（35分）

某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”

请：

1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；

2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答题要求：

1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；

2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

4.不少于600字。

【参考答案】

对于这道题的第二问，对答论述题的四个要素可以进行如下排列组合：

概括材料，提出观点

   某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”该规定揭示了在民事裁判中法源的选取规则：先正式法源，后非正式法源。

解释概念

    所谓正式法源是指有明确的条文规定其效力的法的渊源，主要指的是制定法，正式法源对法官有拘束力，法官裁判案件时必须适用。所谓非正式渊源是指在国家的制定法中没有明确的条文规定其效力的渊源，非正式法源对法官裁判案件具有说服力，法官可以选择适用。习惯、法理均可以成为法的正式渊源。

论证观点，说明为什么

    正式法源有明确的条文形式规定其效力，相对非正式法源而言具有明确性、具体性，都够较大程度的限制法官的自由裁量权，实现法的确定性和可预测，因而应该优先适用法的正式渊源。

    但是，主要作为成文法的正式渊源有其自身的局限性。首先，由于立法者理性及预测能力的有限性，决定了立法者不可能制定出一部包罗万象的法律，因而，成文法的难免会有空白或者漏洞。其次，由于语言的模糊性，决定了法律必然会存在不确定；再次，正如亚里士多德所说：““立法者考虑的是多数案件，亦即一般性的和一般的情形，但法律对特殊情况却无法加以说明；在独特的案件中法律往往不能做到公正。”适用法律解决特殊案件时会出现合法而不合理的情况，即个案的的不公正。在以上三种情况下，法官要得到一个合理的法律决定，必须诉诸于法的非正式渊源。在法律的适用过程中，非正式渊源是作为正式渊源的局限性的弥补方式而存在。

总结陈词，说明怎么办？

    “先正式法源，后非正式法源”这种法源的选取准则，仅适用于裁判民事案件，而不适用于裁判刑事案件。这是由民法和刑法的两种法律的性质、目的不同所决定的。民法属于私法，侧重于对公民的私权的直接保障。而刑法属于公法的范畴，侧重于限制国家的刑罚权的滥用，从而间接的保护人权。如果刑事案件的裁判中也采用这种法源的选取准则，就会违背罪刑法定原则，从而导致刑罚权的滥用，因而刑事案件中不能以习惯、法理等非正式法源作为定罪量刑的依据。

【例2】2005年卷四论述题 （本题25分）

英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

答题要求：

1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3.字数不少于500字。

【分析】

对于此题，则可进行如下排列：

解释概念

    判例是指具有前例作用的法院判决。案例是指经法院审理并作出判决的具有典型意义的案件。司法解释是指我国最高司法人民法院和最高人民检察院就法律在审判工作和检察工作中具体应用所做的解释。

    英美法系国家实行判例法，法院具有造法功能。在同一法域内上级法院的判决对下级法院审理同类案件具有约束力，同一法院前面的判决对后面法官审理同类案件具有拘束力。判例法的功能在于约束法官的自由裁量权，实现同案同判，进而实现法律面前人人平等的法治理念。

    我国是成文法国家，判例不是我国法的正式渊源。为了限制法官的自由裁量，实现法律的统一适用，我国建立了司法解释制度和案例指导制度。但是最高司法机关的司法解释，确立的是一般性的规则，具有抽象性。而判例与指导性案例具有个案性，是对一般规则的具体应用，对于法官自由裁量权的限制更具针对性。

提出观点

    基于以上分析，笔者认为，从限制我国法官自由裁量权，实现法律统一适用的目的出发，我国应该进一步健全案例指导制度，并在条件成熟的基础上建立中国的判例法制度。

论证观点，说明为什么

    最高司法机关的司法解释本身具有抽象性，适用具体案件时仍需要解释，此时，仍然存在法官的自由裁量问题，从而影响了它对审判活动的指导作用。而且，最高人民法院和最高人民检察院制定一般的、抽象的司法解释，实际上是在进行一种“准立法”的活动，这是违背我国现行体制的。更为重要的是，最高司法机关制定一般的、抽象的司法解释由下级法院遵照执行，其背后预设了最高司法机关的解释者们比下级法院具体审理案件的法官们更富于智慧，更了解具体的个案情况，而这与现实不符合。坚持只有最高司法机关能抽象地解释法律，不利于具体办案的法官的主观能动性的发挥，不利于真实有效的法律规则的发现，不利于司法经验和司法知识的积累。

    案例指导制度在一定程度上弥补了上述缺陷。但是指导性案例一则数量少，二则这些案例的论理性不够，对于纷繁复杂，日新月异的具体纠纷的裁判指导性不足。

    故，应当建立中国的判例法制度，加强判例对审判活动的指导作用。判例具有个案性、权威性和可比照性，能够弥补成文法的不足，因而应当成为指导审判的一种重要方式。

总结陈词

    建立判例法制度是一个复杂的系统工程，需要建立许多环环相扣的制度。要在中国建立判例法制度，应该着手建立一些支持性制度，比如高素质法官的选拔制度、司法文书的说理性、判例索引制度等。

以上是根据我自己的理解给出的参考答案。论述题最大的特点是没有标准答案，只要言之成理、持之有据都可以得分。比如对于本题的论述，如果考生提出“中国不应该建立判例制度，只要要加强司法解释”，这种观点也可得分。但是如果论述成文法与判例法的关系或者论述两大法系的特点等，属于跑题，会被适当扣分。

另外，有考生关心没有达到500字的要求，是否会被扣分。一般而言，判卷的主要标准是考生所答内容，只要论述有理，即使字数未达到500字的要求，也不会另行扣分。

【例3】2008年第四卷第七题（本题25分）

材料：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利24万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品  

牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

问题：以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。