杨帆讲主观题9：法的概念、规范作用

（二）法律的概念的争议

法律是一种社会规范。这是学者们的共识。关健是作为社会规范的法律是不是必须接受道德评价？不符合道德规范的法律有没有效力？这是各家聚讼被不已的问题。法学流派的分别也因对此问题的不同回答而产生。

1.自然法学

自然法学认为人间存在的法律有两套系统：自然法和人定法。自然法就是作为公平正义观念的道德，人定法就是国家立法机关创制的法律。在自然法学派看来，人定法必须接受自然法的评判，不符合自然法的法就是恶法，恶法不具备法律效力，民众有权拒绝遵守恶法。自然法学派重视法的正义价值，追求裁判结果的合理性。

2.分析法学

分析法学认为能为经验所感知和真实存在着法只有国家立法机关制定的法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值得研究。政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在道义与不道义、良与恶的问题。不符合道德法，只要是立法机关通过立法程序制定并颁布的，就具有法律的效力，即“恶法是法”。分析法学认为“是不是法”与“是不是好的法”是两个不同的问题，不能混为一谈。即使是恶法也有其存在的价值，因为恶法也有助于实现一定的社会秩序，总比没有法律好。分析法学重视法的秩序价值，追求裁判结果的合法性，强调对法律可以自由地批评，但要严格地遵守”。

3.法社会学

法社会学认为法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。凡是对形成秩序起到了实效的东西都是法律。法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时侯和地方也存在着法律。相应的，国家立法机关制定的法律如果没有得到实施，没有对形成社会秩序产生实效，那么它只是具文，是死的的法律，即dead law。法律是由规则、原则、政策、习惯多种复杂的要素构成。

4.现实主义法学

现实主义法学认为真正的法律并不是立法机关制定的白纸黑字式的规则，真正的法律存在于法官的判决中，白纸黑字式的规则仅仅是对法官将要做什么的预测，仅仅是法律的渊源。真正对当事人发生实效的是法院的判决而非白纸黑字式的规则。决定适用于具体案件的法律究竟是什么的不是制定法律的人，而是解释法律的人，谁拥有了对法律的解释权，谁就掌握了决定法律是什么的话语权。

  （三）法的作用

1.法的作用对象  

法律作用的对象只能是人的行为，而不规制人的思想。思想应该是自由的，思想实际上也是自由的，因为即使囚犯也可以神游九州，心驰八荒。法律作用的行为是人与人之间的交互行为，人与人之间的交互行为构成了社会关系，故也可以说法律调整的对象是社会关系，经过法律调整的社会关系就是法律关系。

2.法的规范作用

(1)预测作用

按照马斯洛的看法，人的需求是分层次的，由低到高分别为：生理需求、安全需求、爱和归属感、尊重、自我实现。安全需求是人的需求之一。所谓安全就是确定性，就是自己行为后果的可预测性，一个人的行为后果如果是确定的，是可以预测的，那么他就从心理上感觉到自己是安全的。之所以要追求法治，反对人治，就是因为在人治之下，作为统治者的个人经常朝令夕改，以自己的一己好恶颁布政令，民众行为的法律后果处在不确定的状态。而在法治之下，法律具有确定性和稳定性，行为模式和法律后果之间结合的恒定性，使得民众能够依据法律预测到自己的后果，而不用担心人治之下的朝令夕改和人存政举，人亡政息。

（2）指引作用

在法治之下，由于确定的法律的存在以及严格的执法和司法，人们可以在作出一个行为之前轻易的预测到自己的行为后果，因而，人们可以在基于对自己行为后果预测的基础上理性的安排自己的行为。大多数人都是理性的，只要他的行为后果是可预测的，而且这种后果由于严格的执法和司法，是必然会实现的，那么他在作出一个行为之前就会对自己违法的收益和成本进行权衡，对一个理性人而言，如果其违法的成本远远大于其收益，那么他就会在法律的指引下行动，就会守法。火车霸座男、随地吐痰、楼道小广告之所以屡禁不止，就在于违法成本太低。中国的现状是：严格立法、全民违法、选择性执法。由于执法不严格，选择性执法，因而违法被惩罚的概率是不确定的，违法成本极低，守法成本极高，因而面对法律全民都是一种赌徒心理，都想违法而行，因为被抓住的概率不高，赌赢了就能赚一把，即使被抓住了，也可以通过关系搞定执法者。法律的威信荡然无存。

（3）评价作用

当一个人作出一个行为之后，他的行为就是一个客观存在。就要接受以法律为标准的评价。任何人都可以依据法律对他人的行为作出评价。评价作用有专门评价和一般的评价之分。专门评价具有法律约束力。一般的评价虽然无法律上的约束力，但是对司法活动既有积极影响，也有消极影响。就积极影响而言可以形成舆论监督，从而保证司法公正的实现。就消极作用而言，可能影响的司法机关独立行使审判权，从而造成司法不公。

（4）强制作用

法的强制作用首先表现为对违法行为的否定和制裁，其目的在于对合法行为的肯定和保护。

强制作用是法的其他作用的重要保障。没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会失去意义，预测作用就会受到怀疑，教育作用也会在一定程度上受大影响。

德国法学家耶林认为法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的综合。强制是法律的形式要素，没有强制力的规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。

虽然法律要发挥作用离不开强制，但是强制并非保证法律实施的唯一力量，而只是最后力量。法律要得到良好地遵守，还得建立在人们自觉自愿的基础上， “民不畏死，奈何以死惧之？”

自愿遵守建立在人们对法律信任的基础之上。美国法学家伯尔曼说过一句话：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”故，树立法律的公信力，培育民众对法律的信仰是法治建设亟需解决的课题。

（5）教育作用

教育作用分为示警作用和示范作用。通过法的强制作用可以达到“兴功惧暴”的目的，“兴功”是示范作用的表现，“惧暴”是示警作用的体现。要实现法的教育作用，必须：①全面知法；②公正执法；③严肃司法；④领会法的精神。

【练习】

材料1：霍姆斯说：“在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。

“如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外。”

“我所指的法律，就是对法院实际上会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”

材料2：合同法就是法的预测作用在经济领域的典型体现。合同法的一个重要功能是促使交易的预定计划的付诸实施，并对将来可能发生的意外事件作出规定。越是复杂的交易越需要这种计划，而且所可能作出的规定就要越详细。合同法规定了若干合同行为规则，如订约规则、效力规则、履行规则、变更和接触规则、责任规则等。这些为合同当事人从事交易活动确立了基本规范。通过合同法所确立的规则，合同当事人还可以对交易的预期利益、交易风险、交易障碍等作出合理的预测，从而决定从事某项交易活动。

问题：根据以上材料，结合法学基本原理，谈谈你对法律预测作用的理解。