建言吴清主席|徐瑶：对交易类证券欺诈行为应“精准”打击

吴清履新证监会主席后，于2月18日至19日两天连开12场座谈会“问计”市场各方，共同努力把资本市场建设好发展好。

2023年以来，资本市场发展受到中央的高度重视。在7月举行的中共中央政治局会议上提出“要活跃资本市场，提振投资者信心”，10月底召开的中央金融工作会议再次提出“活跃资本市场”。

当前市场关切的热点问题有哪些？制约资本市场长远发展的体制机制和政策问题在哪里？对于新任证监会主席吴清，有何建言？为助力资本市场建设，新京报贝壳财经自2月20日推出“吴清主席，我有一个建议”系列评论和访谈，邀请市场参与人士及专家学者建言献策。

本期嘉宾：北京大成律师事务所合伙人徐瑶

证券欺诈从行为本质上可分为信息披露欺诈和交易欺诈两种类型。

欺诈发行和信息披露违法作为信息披露类欺诈行为，在近年不断加大打击力度的背景下，“追首恶”的震慑作用已经得到逐步凸显，“零容忍”执法高压态势、立体追责对于投资者权益保护和上市公司高质量发展都尤为重要，应坚定不移推进。

内幕交易、操纵证券市场作为交易类欺诈行为，其成因更为复杂，监管、执法、取证也更为艰难，内幕交易的执法实践多采用间接证据/环境证据推定的原则，而操纵市场案件中，如何将扰乱市场交易秩序的违法违规行为与投资者的公平自由交易相区别，一直是执法实践中面临的困难，也是没有明确法理依据的模糊地带。对于交易类欺诈行为的打击，从危害性角度来看，应区别于对信息披露类欺诈行为的从严从快打击，“精准”打击，避免“误伤”，或许更有利于在市场下行趋势下，给投资者尤其是大资金“牛散”投资者更多的确定性和安全感，从而促进交易活跃度，给资本市场注入更多活力。

“精准”主要体现在以下几个方面：

一是调查手段、异动监测体系的更新迭代和完善。所谓“魔高一尺，道高一丈”，以操纵证券市场案件为例，往往是那些手段“高明”的不法行为人，更能逃脱违法犯罪打击，反而是资金体量、交易体量较大的、主观恶性较小的行为人，仅因一些不当操作却触发异动监测系统，最终遭受监管或处罚，叫苦叫冤。新时代背景下，新技术层出不穷，自动化、程序化、高频交易操纵极具危害性，IP地址、MAC地址等重要后台交易数据电子证据，也已具备通过“云服务器”“网关”等技术手段进行篡改的可能性，给侦查、稽查带来了极大的困难，也使得这些懂技术、会规避的不法行为人成为违法犯罪的漏网之鱼，通过监管层面的技术革新达到对新技术、新手法违法犯罪的精准打击具有紧迫性。

二是稽查队伍的扩大化、人员素质专业化。随着近年来证券欺诈违法犯罪打击力度加强、异动线索上报数量大幅增加、案件数量也呈指数上升趋势，但办案人员数量却并无明显对应增长，加之交易类欺诈行为的调查往往覆盖面广、走访调查工作量较大、办案周期较长，若单以办案指标结果论，则必然会引发一些办案质量问题。同时，稽查队伍人员专业各异，粗略估计法律专业不足三分之一，导致办案过程中重结论、轻证据，程序不规范、证据链条不完整的情况时有发生，难免存在“误伤”的可能性。稽查队伍的扩大化、人员素质的专业化提升，有助于对此类违法犯罪的打击更精准。

三是稽查审理两条线，互不干涉，敢于纠错。随着近年案件数量增多，市场主体的法治思维和维权意识不断增强，证券欺诈行政处罚也经历了从过去大量认罚到现在大量申请陈述申辩听证的转变，证监系统的处罚委作为此类案件的审理部门，俨然成了证券法治道路上扮演重要角色的“小法庭”。从十年前办案只需手写摘录案卷内容，到如今允许有条件、有限制的复制案卷，证监系统在充分保障被处罚对象申辩权利方面有了显著提升，且呈现出部分采纳甚至全部采纳申辩意见的意愿和趋势。然而，稽查处与处罚委在现实中不可避免的紧密连接程度仍然在一定程度上限制了处罚委事后改变调查结论的空间和可能性，导致时至今日作出的绝大部分处罚决定书仍然是以稽查部门的调查报告结论为依据。要实现对交易类欺诈行为的精准打击，必须坚决杜绝趋利性、复制性执法，赋予处罚委更大的公正审理空间，守好守住最后一道防线，保障市场交易主体公平自由交易的权利和免受无妄财产处罚的公平正义，只有这样，才能给投资者带来更多的安全感，从而促进交易活跃度，给资本市场注入更多活力。

与信息披露类欺诈行为不同，对于交易类欺诈行为，一味地趋严打击并不会带来一个健康活跃的资本市场，要想活跃资本市场，应当要做到宽严相济、精准打击。