第476讲：客观的违法性与主观的违法性

1、客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律就具有违法性。这样，无责任能力的人的侵害行为也具有违法性，可以对之进行正当防卫。

2、主观的违法性论将刑法规范理解为对行为人的命令性规范，因此，违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法的问题；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为。

3、对此，命题人的观点是客观的违法性论：（1）违法性的实质是对法益的侵害与威胁，而行为是否侵害或者威胁了法益，与行为人的主观能力以及有无故意、过失没有关系。精神病人杀害他人的行为与正常人杀害他人的行为，在侵害了他人生命这一点上没有任何差异。（2）采取客观的违法性论，有利于合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体上判断行为是否构成犯罪。（3）客观的违法性论有利于解决刑法的诸多问题。如采取客观的违法性论，对精神病患者的杀人、伤害等行为就可以顺理成章地制止乃至防卫。（4）即使承认主观的违法要素（如目的、未遂犯的故意等），也不影响客观的违法性论的成立。因为在将行为人的上述内心作为违法判断的对象时，不是从责任评价的观点进行评价的，而是从有无法益侵害及其危险这种事实进行评价的。