2020年法考 | 刑法必考考点6——故意和过失

故意 VS 过失

（一）故意

故意种类

直接故意

1、认识因素：明知自己的行为会（必然会、可能会）发生危害社会的结果，即认识到行为的危害性。

2、意志因素：希望结果发生。“希望”不是对行为的态度，而是对危害结果的态度。

间接故意

1、 认识因素：明知自己的行为会（可能会）发生危害社会的结果。

2、意志因素：放任结果的发生。结果发不发生都无所谓,容忍危害结果的发生。如果结果必然发生，就是直接故意。

应注意的几个问题

1、 刑法分则规定的故意犯罪，没有特别规定，均存在间接故意的可能性。

2、 间接故意犯罪，必须造成结果才能处罚；过失犯罪更是如此，必须造成结果才能定罪处罚。

3、罪过形式仅存在于实施行为之时，而不可能存在于实施行为之后。

4、明知自己的行为必然会发生危害社会的结果而实施，就是直接故意。

5、犯罪故意的认识因素、意志因素必须是现实的、确定的。易言之，如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的认识因素与意志因素，不成立故意犯罪。

6 不同罪过形式反映了行为人的主观恶性程度的差异，过失、间接故意、直接故意，反映了主观恶性呈现出递增的趋势。更不可能出现，某一犯罪只能由间接故意构成，而不能由程度更严重的“直接故意”构成。过失犯处罚的例外性——过失犯罪的法定刑轻于相对应的故意犯罪的法定刑

1、刑法中只有两个地方要求犯罪是故意犯罪，一个是累犯要求前后犯罪都是故意犯罪，另一个是死缓期间“故意犯罪，情节恶劣”的要执行死刑。除此之外，没有要求必须是故意犯罪。

2、做题时，题干如果使用了犯罪分子过失、玩忽职守、不注意、不慎、不料、不认真负责、违反操作规则等之类的表述，一般认为是过失犯罪。题干中使用了“突然”、“意外”等，一般认为是意外事件。

种类

1、疏忽大意的过失（无认识的过失）——应当预见自己的行为会发生危害社会的结果（成立相应的过失犯罪，必须对具体结果有预见可能性）,而没有预见。

2、过于自信的过失（有认识的过失）——已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的。（二）过于自信的过失与间接故意的区别一一［必考点、常考点］

认识因素：

间接故意 

 认识到结果发生的可能性（明知，结果发生的概率大，危险系数高）

过于自信的过失

到危害结果发生的可能性（仅是预见到，结果发生的概率小，危险系数低）

意志因素 

间接故意：不是希望结果发生（放任结果发生）

过于自信的过失：不是希望结果发生（排斥结果发生）

区分的实质：

（1）过于自信的情形下，排斥结果的发生行为人预见到行为可能会造成危害结果，主观上排斥结果的发生，采取了一定的、看上去还可以的措施来避免危害结果的发生，或者相信一定的凭藉来避免危害结果的发生。

（2）间接故意的情形下，放任结果的发生。行为人预见到行为可能会造成危害结果，但听之任之，不釆取任何措施去避免危害结果，或者采取措施可以微不足道。

例如，行为人虽然也“排斥”危害结果的发生，但主、客观上没有任何依据，是间接故意。甲男欲毒死他的妻子，可能毒死他的小孩，但杀人心切，还是投毒，最后小孩也死了。结合日常生活经验，甲男对其小孩死亡似乎是“排斥”的，但他没有采取任何防止危害结果的措施，因此，只能定间接故意。

又如，行为人客观上虽然采取了一定的防止结果发生的措施，但该措施微不足道，主观上对危害结果的发生还是无所谓的心理，也只能认定为是间接故意。例如，甲瓜地的瓜老是被人偷，于是甲就给瓜打了农药，并插了一面小白旗，上面标明"瓜内有毒，请勿食用”，此外，甲又到村里到处说，“我的瓜打了农药，偷吃出事我不负责”。如果真的导致了被害人死亡的，直接认定为是故意杀人罪（间接故意）。