直播带货中的营销信息如何定性？法学专家：不宜直接认定为广告

直播带货“翻车”事件不时发生，多涉及向消费者传递虚假信息。这些虚假信息属于一般商业宣传还是商业广告？不同的定性决定了由哪部法律规制以及面临怎样的处罚，实践中的认定存在争议。日前，广东财经大学法学院、法治与经济发展研究所、法学院人工智能法研究中心举办研讨会，集中讨论直播营销的法律规制问题。

虚假的商业宣传受到怎样的法律规制？

从概念上来说，商业宣传分为广告宣传和其他宣传。在我国现有法律体系下，商业广告由广告法规制，商业广告之外的商业宣传出现虚假的问题，则依据反不正当竞争法予以处罚。

具体有何差异？广告法明确，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

除了广告主，广告法还规定了广告经营者、广告发布者、广告代言人需要承担责任的情形。

反不正当竞争法的规制则指向经营者，明确经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

第八条作何规定？其明确经营者不得对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

如何给直播中的营销信息定性？能否适用广告法？

中国政法大学比较法学研究院教授刘文杰指出，现行广告法在适应网络直播业态方面存在不足。

广告法规定，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。

由全国人大法工委参与反不正当竞争法立法的人员编写的《中华人民共和国反不正当竞争法释义》提出，商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。

刘文杰认为，该释义以宣传发生在物理性营业场所内外为区分标准，乃是基于前网络时代的大众传播场景。根据这一标准，很多情况下难以区分网络直播场景中的广告与其他商业宣传，无法解决直播带货中营销信息认定的难题。

中国社会科学院大学法学院副教授刘晓春依据销售模式提出，传统广告与销售分离，而直播带货中营销与交易直接融合，导致现行广告法可能不适用，因此需要更新广告法规以适应新兴业态。传统的广告法规对内容的严格控制在直播场景中会限制信息的传递，影响消费者的购买决策。因此，监管工具需适应直播带货的特性，在规范其发展的同时，保护消费者权益不受过度监管的负面影响。

广东财经大学法学院教授姚志伟指出，直播营销中广告信息与非广告信息的界限不明晰，广告和非广告信息高度交融，导致广告法的适用面临挑战。与传统广告相比，直播营销信息具有海量、即时等特征，许多直播信息属于满足消费者知情权、选择权的必要信息，如价格、性能、用途等。

直播营销的即时性、互动性，使得广告发布者和经营者难以事先对广告内容进行审查。此外，广告监管资源有限，难以应对直播营销的海量需求。姚志伟认为，依赖传统广告监管模式来规制直播营销是不现实的。

姚志伟提出，对于直播营销的监管应当具有现实可行性，应当考虑到直播平台的技术能力和监管资源。在没有具体立法之前，应当扩大对产品“必要信息”的解释，尽量将直播内容视为非广告信息。

刘文杰也提出，在法律认定存在某种不确定性，应依据有利于行政相对人的原则执法，除明显构成商业广告的情形外，目前对直播营销的规制适用反不正当竞争法更为合适。