杨帆讲理论之精讲15：法的渊源的概念

（一）法的渊源含义

1.通俗地讲，法律渊源就是指作出法律决定时法律规范的来源。

2.法的渊源指明了法律人做出法律决定时大前提（即法律依据）的来源。也就是说当法律人作法律决定时在何处寻找依据。这些依据对法律人或者具有约束力（必须遵守），或者具有说服力（可以参考）。

3.由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，哪些资料能够作为特定法律共同体的法的渊源的范围与种类是不同的。即使同一个法律共同体在不同历史时期，法的渊源的范围与种类也是不同的。

（二）正式渊源与非正式渊源

1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

2.正式渊源的含义

（1）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，主要为制定法。

（2）对于正式法源，法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义

（1）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力，并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料。

（2）非正式渊源没有明确的界限和范围，凡是对法律人作出法律决定有参考价值的均可以构成法的非正式渊源。

（3）正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等均可以成为法律的非正式渊源。

4.司法实践中法源选取的原则：

（1）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

（2）“先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件。如果用习惯等非正式渊源来裁判刑事案件，则违背了罪刑法定原则。

【帆哥提示】

1.正式渊源主要为成文法，在英美法系还包括判例法。

2.成文法难免会有空白、不确定，僵硬性等局限性。

3.从《法国民法典》以来，关于民事案件的裁判形成了一个原则：禁止拒绝裁判原则。

4.禁止拒绝裁判原则意思是即使法律没有明文规定，法官也有作出裁判的义务。此时，法官就得进行法律续造，即填补法律空白。

5.填补法律空白的方法有很多种，其中适用法律的非正式渊源是一个非常重要的措施。

黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（2005/1/3，单选）

A．黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的

B．廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任

C．此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理

D．此案件的处理应直接适用法的正式渊源