“种草”必然构成商业广告吗？

“种草”必然构成商业广告吗？


作者：王绍喜


作为网络流行用语，“种草”的基本含义是向别人推荐某种商品，从而激发他/她的购买欲。


2023年5月1日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）颁布的《互联网广告管理办法》（以下简称“管理办法”）正式施行。其中的相关规定和权威解读，也引发了众多“种草”博主的关注。


《管理办法》废止了原国家工商行政管理总局于2016年制定的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）。自2018年启动《暂行办法》修订，到2023年《管理办法》正式出台，共经历了5年的时间，这表明修订过程中相关方对一些问题存在较大的分歧。最后出台的《管理办法》缩小（而非消除）了这些分歧，“种草”是否构成商业广告和应当标识“广告”，即是分歧之一。


作为网红经济的产物，“种草”与平台网红主播的宣传和推广有着密切的关系。正是这些主播的推荐或推销，引起了人们对“种草”或“种草经济”的关注，并促成了主播职业群体的形成。既然“种草”是对商品的推荐，而《广告法》又将对商品或服务的推销视为商业广告，那么是否任何“种草”都构成商业广告？“种草”与商业广告的边界又在哪里？本文将探讨这两个问题，并试图就“种草”的监管提出相应建议。


一、“种草”法规依然模糊


“种草”是否构成商业广告，需要回归法律的相关规定。


《广告法》第2条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。


《管理办法》第2条也规定，在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用《广告法》和本办法的规定。


有学者援引《广告法》第2条，对商业广告的构成要件进行分解，认为“种草”符合这些要件，从而构成商业广告。这种分析思路没有问题，但依据第2条进行解读似乎存在着一个预设，结论先于问题。类似地，也可以从《管理办法》第2条出发，认定“种草”构成互联网广告。


而《管理办法》第9条第3款则进一步规定：“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’”。


这一条款看似清楚，实际上并非如此。一方面，该条款规定了种草的形式，包括知识介绍、体验分享、消费测评等形式，“等”字表明是不完全列举。另一方面，该条款表述又不够清晰，主要表现在对“并”字的不同理解上：“附加购物链接等购买方式”是构成广告的充分条件，还是必要条件？换言之，如果通过上述种草形式推销商品或服务但没有附有“购物链接等购买方式”，是否就不构成互联网广告，从而也就不需要标注“广告”？


有观点认为，“并”字表明两者均满足才构成广告；也有观点认为，即使不附有购物链接，也不能得出不需要标注“广告”的结论。前者从条文的语法和逻辑出发，后者则考虑到实际情况和可能后果。这导致了两者得出的结论大相径庭。


对此，我们或许可以从《管理办法》的立法变化来获得一些启发。2021年市场监管总局发布的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第8条第2款规定，“通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明‘广告’”。彼时，种草行为和附加购物链接形式是并列的选择关系，只要符合两者之一即构成广告。然而，在最终颁布的《管理办法》中，附购物链接变为递进条件，而不再是选择条件。


综上，市场监管总局对于种草行为的监管态度发生了变化。在市场监管总局于2023年4月出版的《互联网广告管理办法》学习手册中，明确了对消费者进行“种草”是广告行业热点问题，不采纳放松对其监管的意见。然而，在2023年3月24日发布的市场监管总局关于《管理办法》的答记者问中，这一问题没有特别提及。这一观点也从市场监管总局广告司官员在中国广告协会2023年5月12日组织的《管理办法》的学习宣讲会上得以确认，该官员认为，构成商业广告的两个条件是“推销商品或服务”和“附加购物链接等购买方式”。


如果不附加购物链接，“种草”是否安全？尽管字面上的解读是要求具备两个条件，但是考虑到实际情况的复杂性和执法部门较大的自由裁量权，实践中可能会出现直接将“种草”视为广告的情形。事实上，各方解释并不相同。有的执法官员认为，可以直接按照《广告法》第2条来认定种草行为是否直接构成广告；另有观点认为，要区分用户分享和视频、图文带货，对于后者应认定为广告；还有观点认为，只要是有偿撰写的软文或直接内容带货的内容，均应认定为广告。因此，对《管理办法》第9条第3款的解释和执法尚有待进一步的观察。


二、“种草”必须标明“广告”？


第二个问题是互联网种草是否必须标明“广告”？按照《管理办法》第9条第3款的规定，不仅是标明，而且是显著标明。前述分析表明，该款的逻辑实际是：种草行为＋附加购物链接构成商业广告→构成商业广告→应当显著标明“广告”，但“构成商业广告”这一假定没有体现在法条中。这就给认定“种草”行为在何种情况下构成商业广告带来麻烦，导致还要从商业广告的界定来推论出种草是否构成商业广告。


因此，“种草”行为是否构成商业广告就具有不同认定标准。有观点将此理解为《广告法》和《管理办法》的不一致问题。事实上，即便《管理办法》在性质上只是部门规章，在效力上无法与作为上位法的《广告法》相比，但既然《管理办法》已对种草行为构成广告的条件做出明确的规定，就应当优先适用《管理办法》的规定。只有《管理办法》对某一事项没有做规定，或者出现《管理办法》无法涵盖的其他情形，才应当通过《广告法》的相关规定进行解释和适用，否则《管理办法》的必要性就存在疑问。


此外，建议做一些区分：


首先，最明确的情形是，例如商家委托主播进行种草，并且附有购物链接，种草行为符合《管理办法》规定的两个条件，构成商业广告，应当显著标明“广告”。如果是消费者或用户个人的知识分享或真实体验分享，既没有附有购物链接，也没有接受任何商家的委托，不构成广告，不需要标明“广告”。


其次，对于《管理办法》第2条规定的按照法律、行政法规、部门规章或强制性国家标准和国家其他规定要求标示的信息，不属于广告，而属于广告之外的其他信息。如果仅对这些信息进行展示，不需要标识为“广告”。如果除了这些信息还含有其他的种草行为，则需要从整体上来判断是否构成商业广告。如是，应显著标明“广告”。


最后，要对种草行为的类型进行区分，并结合种草人的职业、种草的环境、种草人的动机以及种草的效果等因素，来判断种草行为是否构成广告。例如，一般而言，知识分享相比于消费测评或达人探店体验更可能是中性行为。有业界人士反映，应当给予科普知识的分享更多一些的空间。例如，职业主播的种草行为更可能构成广告，在商户平台上（如抖音等）的种草比在个人账号（KOL除外）种草更可能构成广告。


值得关注的是，对于种草行为，《管理办法》虽然规定由广告发布者来标明“广告”。但在实践中，有时平台是广告发布者，有时主播是广告发布者，有时广播所在的MCN机构是广告发布者。当主播在第三方平台进行种草时，广告发布者的认定就具有一定的模糊性，谁应标识“广告”就成为一个问题。平台对于标注缺乏动力。而在以知识共享和体验分享形式进行种草时，还涉及公民的言论自由问题。这意味着，在对种草行为进行监管时，宜做全方位的考量，而不能仅仅从广告的视角来看待问题。


整体而言，伴随数字经济出现的“种草”行为，在性质上被认为是“软文广告”，而对“软文广告”的监管向来是一个难题。例如，对于新闻报道和广告的区分，尽管在法规解释上认为两者具有很大的不同，但在实践中问题不少。目前，主要通过媒体的“三审三校”制度来加以把控。如经过这一程序，则属于新闻报道，不属于广告。因此，在实践中出现的某些“专题报道”“专版” ，尽管在普通读者看来它们与广告没有差别，可能法律上并不被认定为广告。










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