告诉我的客户：股份代持的法律条款以及面对的风险

以法律风险和执行的法律难度出发建议投资人谨慎选择股份代持形式

【现在很多客户因为股分代持，发生了形形色色很多矛盾和问题的公司治理乱象，轻则争执累及公司日常运营、重则走司法程序、在法院唇枪舌战剑拔弩张，针对此，广州天源税务师事务所特此分享公司法规专题】

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有关代持股份的法律条款

根据公司法第三十二条规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。也就是说，在公司对外关系上，名义股东具有股东的法律地位，隐名股东不能以其与名义股东之间的约定为由对抗外部债权人对名义股东的正当权利。

《公司法》第三十三条　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》

第二十五条第三款实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

根据商事法律的外观主义原则，交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准。即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观显示的拘束，外观的显示优越于内在的事实。法定事项一经登记，即产生公信力，登记事项被推定为真实、准确、有效，善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为，受到法律的保护，即使登记事项不真实、与第三人的信赖不符，善意第三人也可以依照登记簿的记载主张权利。只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。另一方面，执行案件中的债权人与被执行人发生交易行为时，本身也有信赖利益保护的问题。发生交易时，申请执行人对被执行人的总体财产能力进行衡量后与之进行交易，被执行人未履行生效法律文书确定的义务进入强制执行程序后，被执行人名下的所有财产均是对外承担债务的一般责任财产与总体担保手段，因此不能认为强制执行程序中的申请执行人就不存在信赖利益保护的问题。特别是,法律规定明确否定超标的查封，申请执行人为了实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其它财产的查封，如果对该查封利益不予保护，对申请执行人有失公允。因此，不能苛求被执行人的债权人与名义股东必须是就登记在名义股东名下的特定代持股权从事民事法律行为时才能适用善意第三人制度。在涉案股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，法律不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人，也应优先保护名义股东的债权人的权利。

代持关系本质上属于债权债务关系，不能对抗第三人。

一、内部代持法律关系的性质

实际出资人与名义股东之间的代持关系本质上属于债权债务关系，对第三人不产生效力。实际出资人不能依据与名义股东间的债权债务关系对抗外部债权人，不当然享有股份所有权、享受股东地位。执行案件中的债权人与被执行人交易时同样具有信赖利益，应优先于实际出资人保护。实际出资人基于其对股份的实际出资，无权排除法院的强制执行。

二、信赖利益保护

根据商事外观主义原则，法定事项一经登记即产生公信力。执行案件中债权人与被执行人交易时同样具有信赖利益并应优先保护。

三、债权人和隐名股东的权责和利益分配

1.代持信息较难知悉，不能苛求债权人查询，应倾斜保护债权人；2.实际出资人有相应的法律救济机制；3.执行股份属于实际出资人应预见的风险；4.风险和收益一致，实际出资人选择隐名应承担相应风险。

四、司法政策价值导向

如果承认和保护隐名股东的权利客观上则会鼓励通过代持股份方式规避债务，逃避监管。

一、登记股东的债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权申请对该股权强制执行，实际出资人无权排除强制执行。工商登记是对公司股权情况的公示，与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人有权信赖工商机关登记的股权情况，该信赖利益应当得到法律的保护。即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。这里所说的优先保护，就是指在案涉股份的实际出资人与公示出来的登记股东不符的情况下，法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人的权利，而将实际投资人的权利保护置于这些人之后。因此，当登记股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，该股份的实际出资人不得以此对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行。也就是说，登记股东的债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权申请对该股权强制执行。

二、实际出资人并非绝对无权排除人民法院强制执行。最高法院有观点认为：公司法第三十二条和民法总则第六十五条的规定，相对人基于登记外观的信任所作出的交易决定，即便该权利外观与实际权利不一致的，亦应推定该权利外观真实有效，以保证相对人的信赖利益，维持交易安全。故上述规定中的“第三人”以及“善意相对人”均应是指基于对登记外观信任而作出交易决定的第三人。执行案件中的债权人与被执行人发生交易行为时，如果被执行人的债权人与名义股东的交易标的，不是登记在名义股东名下的特定代持股权，就不存在信赖利益保护的问题，不能适用善意第三人制度。此时，实际出资人对特定代持股权的权利优于被执行人的债权人，有权排除人民法院对特定代持股权的强制执行。

三、应注意涉及特殊企业代持股权的强制执行。最高法院有观点认为：在涉及诸如改制企业股权的强制执行时，因其特殊的历史因素，在考虑实际出资人和外部债权人权利优先性问题时，应当综合案外人（即实际出资人）与执行标的关系的性质、被执行人（即名义股东）对执行标的支配权的范围以及执行标的是否构成交易的信赖等因素综合予以判断。

四、实际出资人对实际出资股权享有利益具有不确定性时，该股权不能认定为实际出资人的财产予以执行。最高法院有观点认为，股权虽系实际出资人出资，但如果根据实际出资人和名义股东签订的代持股协议等约定，实际出资人分配股权对应的投资收益需要满足一定的条件且法院强制执行该股权时，分配投资收益的条件尚未满足，实际投资人能否收取特定代持股权对应的财产收益具有不确定性时，案涉股权不能认定为实际出资人的财产予以执行。

以法律风险和执行的法律难度出发建议投资人谨慎选择股份代持形式

首先，应谨慎选择代持股形式。在代持股情形下，实际出资人应保存好与名义股东之间签订的代持股协议、实际出资证明等证据。就普通债权申请执行，法院能否强制执行名义权利人所持有的股权，首先，要审查判明该股权的实体权利人的权益是否存在，其次，在外观权利与实际权利不一致的事实前提下，根据权利外观理论，再行审查判明申请执行人是否基于善意，对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力是否受法律的优先保护。因此，实际出资人应保存好证明其系股权实际权利人的相关证据，如实际出资的缴纳记录、公司分红、公司决策投票等与股权核心内容相关的证据资料，以防范未来股权被名义股东债权人执行的风险。我国并不是判例法国家，案例对同类案件的审理和裁判中并无约束力。

第三，从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量。首先，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息查询获得，但代持关系却较难知悉，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜，制度以此运行则产生的社会成本更小。其次，实际出资人的权利享有相应的法律救济机制。即使名义股东代持的股权被法院强制执行，隐名股东依然可以依据其与名义股东之间的股权代持协议的约定以及信托、委托制度的基本原则，请求名义股东赔偿自己遭受的损失。再次，对涉案股份的执行并未超过实际出资人的心理预期。实际出资人在显名为股东之前，其心理预期或期待的利益仅仅是得到合同法上的权益，而非得到公司法上的保护。

第四，现实生活中因为多种原因产生股份代持的现象

1. 如果代为持股形成在先，则根据商事外观主义，债权人的权利应当更为优先地得到保护；如果债权形成在先，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的实际权利应当得到更为优先的保护。

2. 实际出资人对实际出资股权享有利益具有不确定性时，该股权不能认定为实际出资人的财产予以执行。

3. 如果被执行人的债权人与名义股东的交易标的，不是登记在名义股东名下的特定代持股权，就不存在信赖利益保护的问题，不能适用善意第三人制度。

4. 与名义股东未就案涉股权建立任何信赖法律关系的债权人，不属于因信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，实际出资人有权排除强制执行。

5. 涉改制等特殊企业股权的强制执行时，在考虑权利优先性问题时应当综合案外人与执行标的关系的性质、被执行人对执行标的支配权的范围以及执行标的是否构成交易的信赖等因素综合予以判断。

6. 法院冻结股权后，实际出资人与显名股东、公司共同确认实际出资人股东身份的，不能证明实际出资人在股权冻结前取得股东身份并实际持股的事实，不能对抗人民法院冻结案涉股权的执行行为