钱枫涉嫌性侵案说开去：和刑辨律师讨论由此引发的法律问题

主播：邓超

刑辨律师杨冬：江苏省律协刑法业务委员会副主任、南京市律协刑法专业委员会主任、江苏三法律师事务所合伙人　  

刑辨律师吾采灵：江苏省法学会刑法学研究会理事、犯罪学会理事、北京大学刑法学博士、泰和泰（南京）律师事务所高级合伙人

1.什么是强奸？ 

   根据我国法律规定，强奸罪针对成年女性的情况，是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为；针对不满14周岁幼女的，只要发生性关系就属于强奸，不需要暴力、胁迫或其他手段。

2.违背女性意愿的性行为就是强奸，这种理解，对吗？

    是的，违背妇女意志，是构成强奸罪的实质要件。

3.什么是性同意？

   性同意是所有参与者之间明确的、自愿的性行为合意。通俗的说，就是明确表示同意发生性关系。

4.性同意成立的条件是什么？

 清醒意识的前提下自愿参与。

5.在一些人的认知中，女性同意和男性吃饭，看电影，同坐一辆车，一起去男性的家里，就等于性同意。这样的认识是对是错？

      这个肯定是不对的。吃饭、看电影、逛街、甚至一起去家里，这都是普通朋友的交往方式。是否有性同意的意思表示，第一要看双方的真实关系。如果二人只是刚认识，或同事，或普通朋友，那么交往的尺度是有限的。

即便二人已经发展成男女朋友的关系，能不能就自动认为女性是同意发生性关系呢？我觉得不是。有很多传统女性，认为不能发生婚前的性行为，这种情况下，如果女生明确反对、拒绝发生性关系，男生以双方是男女朋友为由，强行与女性发生关系的，仍然可能构成强奸罪。

      甚至于，我们在刑法学界还讨论过，婚内强奸的问题。通常认为结婚，意味着一个长期的性同意，是一个概括的同意。但是，如果一方明确提出了离婚，已经在办理手续、或申请法院诉讼的过程中，另一方仍然以婚姻关系为理由，强行要求发生性行为的，是否构成强奸罪？这个是有争议的，不少学者认为是可以构成强奸的，也有案例的支持。

6.二位律师怎么解读上海警方对此事件发布的通报？

      从上海警方发布的内容来看，首先女方这次公布的双方曾经发生关系，且她第二天就报了案的事实是存在的，起码女方并没有编造事实。但是，公安机关当时就已经进行了初步调查，收集了相应证据，做出了不予立案的决定。也就是说，女方与公安机关对于案件的定性方面，存在着分歧。后来，女方没有继续申请复议，不知道是出于什么原因和考虑。但这个事情毕竟发生过，现在也有可能进一步发酵。

7.警方表示“现有证据不能证明存在强奸犯罪事实”。如果违背女性意愿的性行为被认为是强奸，那么，当事女孩需要提供哪些证据表明自己不同意性行为的发生？

       性侵类的案件，女性作为受害者，要报案的话其实要注意很多问题，需要自己冷静地做一些取证工作。作为女性遇到此类案件，我们要注意，有些影视作品存在严重的误导。如果女性被侵犯，不能说因为觉得身子脏了就去洗澡，而是要第一时间去报警、验伤、提取精液和指纹等关键证据，调取监控录像，保留聊天记录、通话录音等证据，把双方认识的过程、发生性关系的前因后果，尤其是很多的细节，都要详细地跟公安机关描述清楚。因为客观来讲，公安机关调查案件的时候，程序上必须要把全部细节核实清楚。

       此外，如果有可能的话，女性最好在案发地点就进行报警，而不是到警局去报案。比如，在宾馆房间原地等待110出警，或这样的话，可以防止现场被破坏。在钱枫这个案件中，根据女方自己发布的信息，她是在2019年2月14日晚上被醉酒性侵，第二天回了家，哭着洗了澡，到了15号晚上才报案。洗澡可能导致身上的一些痕迹被洗掉、从案发到报案长达一天的时间可能导致案发现场已经完全被破坏，难以提取证据，这些因素都有可能使得无法成功立案。

8.女孩向警方提供的微信聊天记录里有这样的意思表达，还有第二天的报警行为，这些算不算是一种证据呢？

      女方在微信中对男生构成强奸的指责，是一个比较重要的证据，但是微信聊天记录是不是完整的，是否存在上下文断章取义的问题，以及男方没有明确的承认或否认，应该如何去看待，这个比较复杂。电子证据的审查，公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（2019）有详细的程序性规定，以保证电子数据的真实性、完整性。目前，女方在网络公布的一些截图，能不能达到法律要求的这种证据要求，还有待考证。

      证据的类型有很多，案件的判断是需要综合所有证据来看，公安机关也不可能仅仅根据单方面的一个被害人陈述就认定案件。毕竟，现实中确实存在仙人跳、设局的一些案件，报假案的等等，作为公安机关，他们需要很慎重对待这些证据。

9.看到一种说法，醉酒=无意识=无法性同意=发生关系即强奸。二位律师同意这样的说法吗？

      我认为醉酒不等于无意识。但无意识，可以等同于后面的无法表示性同意，因为无意识就意味着在对方实施性行为的过程中，女性是没有机会去表达同意与否的。

     进一步讲，是否构成强奸，也要看双方的关系，以及女方在事前的态度。比如说，女性在醉酒之前就已经跟男生主动地发生了很多的肢体接触，比如搂抱、亲吻等，男生觉得女生是愿意发生关系的，哪怕后面醉酒了，能不能一定说是强奸？这不一定。如果女生确实非常主动，喝酒也很主动，不是男生灌酒的，那么醉酒的责任究竟在谁？这个都要区分。

10.“醉酒”怎么认定？

    判断什么样的醉酒程度，还是要看有没有达到完全无法表达性同意的程度。在强奸案件中没有明确的一个数值的标准，是一个综合性的判断，要符合常识、常情、常理。具体来讲，如果仅仅喝了一瓶啤酒，说自己醉的不省人事，这不符合常理判断。但比如说，如果有消费记录证明喝的酒特别多，当事人已经喝到“断片”了，就是完全对一段时期丧失意识和记忆，就很有可能达到了严重醉酒的状态。

      这个虽然没有明确的数值，但不是无意义的，还是为了保护女性所采用的一个标准。很多案件就是通过醉酒后的监控录像，发现是被陌生人拖着进入了房间，这种情况是构成强奸的。因为已经无意识了，也无法描述过程中对方使用了什么行为方式，对方也不需要使用暴力、胁迫了，也就不会有伤情。所以醉酒的程度，是否达到了无意识的严重状态，是此类案件中比较重要的一个认定要素。其实，是帮助女性降低了一个证明标准，就是不需要证明对方存在施暴行为，而只要证明自己的醉酒状态。

      这个问题，我之前在处理案件中也遇到过，那么，当时我们提出了这样一个观点，就是可以参考危险驾驶罪中的醉驾标准。醉驾标准是驾驶员每100毫升血液中酒精含量大于或等于80毫升。大家其实知道，刚刚达到醉驾状态的人，是不会连意识都没有的，他都能开车呢，对吧，是个危险犯。同样的，如果一个女性报警后，抽血检查的血液浓度很低，连醉驾的标准都达不到，正常是可以走路、呼救、说话的，那她是否陷入到无意识的这种状态，就非常可疑了。当然，还要综合其他很多证据一起判断，比如，在房间内的取证工作，证明双方发生关系的地点、位置、姿势等，都有相应的描述，可以证明到底谁在说谎。

11.女孩儿还需要提供什么样的证据以支撑自己事隔两年之后的举报和重新报案？

     这么久过去了，要取得新的证据，我认为客观上有困难。但这次这位女性发声的目的，有可能不仅是这个案件，就像之前吴亦凡的事件，一个人的曝光也许能鼓励其他受害女性站出来。如果有这种经常发生的事情，也许会有助于推动还原事件真相。

 12.如果最终强奸事实仍旧不成立，女孩会涉及诽谤或污蔑吗？

我个人认为不构成侮辱诽谤。女孩所曝光的是双方共同经历的真实事件，微信聊天记录也是当时就形成的，不是事后p图的，并没有捏造、歪曲事实。至于司法机关是否认定构成强奸罪，这个是一个法律判断，不是事实判断。不能说被害人报案没有成功，就变成了侮辱诽谤，这个对被害人就过于苛责了。无法立案，是有很多复杂因素的。

13.有些网友在人肉搜索这个女孩的信息，找到她的微博，疑似发布过很多性感的照片等内容，这次事件后又迅速清空了微博。这种行为，请问律师怎么看？对案件走向会不会有影响？
      网友通过女生自己曝光的一些信息，去寻找其真实身份的这个做法，可能是出于好奇心。那么，这个女生过去是不是网红，是否发布过很多性感照片等，其实并不影响这个案件中的定性问题。女性的性自主意愿是法律保护的重要权利，并不因为她的职业、品格等其他因素而有所差别。有些极端案件中，即便是卖淫女临时反悔不愿意发生关系，嫖客仍然强行与其发生关系，都是会构成犯罪的。更何况，在这个案件中，女生仅仅是发布过性感的照片和视频而已。
       我们需要警惕一种“受害者有罪论”的舆论倾向。比如，女生打扮的比较性感、漂亮，难道就是在引诱他人犯罪吗？这种论调是极不可取的。女生打扮的漂亮，无论是为了取悦自己，还是为了得到赞美，都是合法的权利。不能因为穿个超短裙，就认为侵犯她的人是可以得到原谅的。
       我们在法律意义上谈的“被害人过错”，并不是这个概念。被害人过错，首先成立的前提是，被害人存在侵犯到他人权益的行为。但是在性犯罪中，女生打扮的好看一点，没有侵犯他人的任何权益。这个是社会评价的一个传统误区。
       当然，从女性自我保护的角度看，尽量避免深夜外出、与不熟悉的人饮酒等问题，是预防犯罪发生的重要措施。但要注意这只是基于预防犯罪，不是对受害女性的负面评价。其实，性犯罪的受害者，大多数都选择了默默忍受，很少有女性真的敢于站出来指控犯罪。对于勇敢发声的女性受害者，我们需要给予更多的同情和理解，而不是过分苛责，“惩罚”受害者会导致更大的社会不公平。

我认为是会有影响的，核心在于谁的公信力更高，通俗的说，谁说的话更容易获得信任。很有可能在两年前，确实大家都会觉得一个著名主持人，没有必要去强奸一个默默无闻的小女孩。大家以前可能朴素地认为，作为知名人士，他们的社会声誉是更有经济价值的，那么按理说，他们会更珍惜自己的名誉，不应该犯做一些特别低级的错误。

       但是，现在的环境越来越不同了。今年娱乐圈的“塌房事件”特别多，很多所谓的流量明星，都因为私生活问题被封杀，有的还达不到违法犯罪的程度，但因为明星是无形之中有示范作用的，他们的行业特征、职业特性是实际上对道德准则的要求更高。但是，今年的多起事件，让人发现有部分明星的道德水准可能还远低于很多普通人。这些事情被大量的网络民众讨论之后，很显然明星现在的公信力是有所下降的。北京朝阳警方刚刚拘留、逮捕了吴亦凡，现在又爆出了钱枫的事件，乍一看，公众可能会更容易同情、相信这个女孩的说法。
       但是，公众能看到的证据是很小的一部分，在这种涉及个人隐私的案件中，公安机关也不可能把所有的证据都公布出来。我国刑事案件的证明标准是比较高的，要达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”。当事人亲身经历的客观事实，和最终司法机关认定的法律事实之间，有可能还存在着距离。