われらの商法总则16（2021年版:商法の法源、適用順位）

オープニングソング「水魚の交わり（魚水情）」

エンディングソング「バイオバイオバイオ（遺伝子の舟）」

作詞作曲　楠元純一郎

編曲　山之内馨

＜われらの商法総則16（2021年版:商法の法源、適用順位）>

ラジオ収録20210507

テキスト　楠元純一郎著『サマリー商法総則・商行為法（第2版）』（中央経済社・2021年）

東洋大学教授　　楠元純一郎（商法）

東洋大学講師　　根岸謙（民法）

哲学者　　　　　松尾欣治

東洋大学4年生　 夏玮怡

編集　　　　　レオー

＜不文法としての慣習＞

　慣習→ある社会において一般に守られるべきだと考えられている繰り返し行われる行為の規範→事実たる慣習　　　　　

　慣習法→事実たる慣習に法的確信を伴う（法的拘束力があるものと意識され、広く認知されている）場合

　　　　⇨慣習法の存在とその内容は、訴訟当事者において立証責任があるのではなく、裁判官が自ら探知し、適用する。

＜判例＞

大判大5・1・21民録22・25

◆法例第二条に所謂慣習は法則たる効力を有する慣習即ち慣習法を指称し、民法第九二条に所謂慣習は単純な慣行の事実で法律行為の当事者の意思を補充するものである。民法第六一七条の賃貸借終了時期に関する規定は専ら当事者の利益保護の為に設けたものであるから、之と異る慣習ある場合当事者が該慣習に依る意思を以て法律行為をしたときはその意思に従う。

　　商法1条2項→「商事に関し、商法に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法の定めるところによる。」

　　　※平成17年商法改正で、「商慣習法」から「商慣習」に改められた。

　　→法の適用に関する通則法（通則法）3条の「慣習」も、判例上は「慣習法」と解釈されているので、それとの平仄を合わせるためではないか。

　　→商法1条2項の「商慣習」と通則法3条の「慣習」は統一して解釈すべき

　　→だとすれば、商法1条2項の「商慣習」は、引き続き「商慣習法」と解釈すべき

　　→慣習法は慣習（事実たる慣習）に法的確信が伴ったもの。

　　→慣習（事実たる慣習）は、任意規定と異なる慣習で当事者がそれに従う意思があれば当事者を拘束（民92条）

　　→慣習（事実たる慣習）も法源となりうる。

　　→商慣習法には事実たる商慣習は含まれない。

　　→商慣習が法的確信を伴わない事実たる商慣習を含むのであれば、商慣習が民法の強行規定にも優先するには無理がある。

　　　　　　商法1条2項→　商慣習法（法文上は商慣習）＞民法（強行規定・任意規定））

　　通則法3条→「公の秩序または善良な風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたものまたは法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する。」　

　　　「法の適用に関する通則法」（通則法）→慣習の法的効力に関する一般規定

通則法3条の「慣習」→法的確信を伴わない事実たる慣習を含まない→「慣習法」⇨判例

　　　通則法3条→制定法優先主義→　法令（制定法）＞慣習（法）（法令を補充する効力→法令がない場合に適用）

　　　※商法1条2項と通則法3条の関係は？は？→商法1条2項は通則法3条の例外

　　　　　　商法1条2項　　→ 　 商慣習（法）＞法令（民法）

　　　　　　通則法3条　　 → 　 法令(民法）＞慣習（法）（商慣習（法）・民事慣習（法）　※制定法優先

　　　民法92条→「法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習（法的確信を伴わない事実たる慣習（大判大５・1・21民録22・25））による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う。」

　　法令（民法の強行規定）＞当事者が慣習（事実たる慣習）に従う意思がある場合の慣習＞法令（民法の任意規定＝公の秩序に関しない規定）

　　通則法3条と民法92条を組み合わせると？

　　　　通則法3条　→ 　法令（民法を含む）＞慣習法（商慣習法・民事慣習法）

　　　　民法92条　 → 　当事者がそれに従う意思のある事実たる慣習＞法令（民法の任意規定）

　　　法令（民法の強行規定）＞当事者がそれに従う意思のある事実たる慣習＞法令（民法の任意規定）＞法的確信を伴う民事慣習法

　　　　※法的確信を伴う慣習法が法的確信を伴わない事実たる慣習に劣後→ ？→ 私的自治が認められる契約などの法律行為の解釈において、事実たる慣習が任意規定に優先することは不合理ではないとする意見。

　商法1条2項の「商慣習」→「事実たる商慣習」を含まない「商慣習法」→法的確信を伴い、広く認知されているもの

　　　　　　では、法的確信を伴わない事実たる商慣習はどこに位置付けられるのか？

商慣習（法)（商1条2項）＞民法の強行規定＞当事者がそれに従う意思がある事実たる商慣習（民92条、商法は民法の特別法）＞当事者がそれに従う意思のある事実たる民事慣習（民92条と民法は商法の一般法）＞民法の任意規定＞法的確信を伴う民事慣習法

商法の法源の適用順位

条約（自動執行条約）＞商事自治法（会社の定款など、法的な根拠があるもので、強行法規に反しないもの）＞商事特別法（国内法化された条約を含む）＞商法典＞法的確信を伴う商慣習法＞民事特別法＞民法典（民法の強行規定）＞当事者がそれに従う意思のある事実たる商慣習＞当事者がそれに従う意思のある事実たる民事慣習＞民法の任意規定＞法的確信を伴う民事慣習法