法硕联考法理带背7：移植和继承

人类社会的发展是一个从传统走向现代的过程。法律的发展也遵循了这一路径。

所谓法的现代化就是法治化。一个国家的法律是否完成现代化，有以下四个标志：

首先，法律与道德的分离。法律的正当性不再建立于体现某些道德观念的基础上，而是建立在其是否由有权立法的机关根据法定程序制定公布。这意味着自然法学的影响力式微，而分析法学的影响力增强。

其次，法律成为形式法。既然法律的正当性不再建立于道德的基础上，也就是说法律是否正当不再从实质上判断，而是从其产生的形式上进行判断。

第三，法的现代化意味着法律从“王法”向“民法”的转化，即从维护王权的法转变为维护民权的法律，法律的目的以保障自由、平等等现代价值为依归。

第四，法的现代化意味着法律在形式上必须既是可知的又是可行的，即具备形式合理性。

法律的现代化从动力机制上来说具有内发型现代化和外源性现代化两种。

内发性现代化是一种自发的、自下而上的、渐进的变革过程，是一种制度的“诱致性变迁”。这种现代化主要是一个国家在其自身法律传统的基础不断进行蜕变而完成的，因而法律制度和民众的法律意识比较契合。

外源性现代化是一种被动的、自上而下的、快速的变革过程，是一种制度的“强制性变迁”。这种现代化是一个国家在外来力量的冲击下，为了回应外来力量挑战，而在割裂抛弃其固有的大部分法律传统的基础上依靠国家的力量强制推行的一种制度变迁。外源性现代的目的一般是为了富国强兵，因而其依附于政治和经济制度的变化。又因为其割裂本国法律传统，以国家的力量建章立制，与大部分民众的法律意识相去甚远，因而其具有反复性和被动性。

无论是内发型的现代化还是外源性的现代化，都有一个如何对待本国法律传统和外来法律制度的问题，即如何处理法律继承和法律移植的关系问题。任何国家的现代化都不可能只继承传统不借鉴移植国外的法律制度，也不可能只移植不继承。既然在法律现代化的过程中，既有移植也有继承，在操作层面就有一个谁处主导地位的问题。

法律之所以具有继承性，是因为人类的社会生活条件具有延续性，古人和今人都面临着一些相同的问题，这些问题相对独立于政权的轮替，前人处理这些问题的方式作为人类文明的共同成果，可为后人借鉴。从实证层面讲，历史的发展证明了，无论是西方的两大法系还是中华法系的演进过程中存在对本民族法律传统的继承和创新。

在法的现代化过程中之所以可以进行法律移植，原因在于社会和法律的发展具有不平衡性，一个国家要对外开放、建设市场经济，融入人类文明的共同体，就应该大胆移植别的国家和民族在这方面经过反复试错后总结的有益经验，从而节省自己独自探索所要付出的成本，降低走弯路、交学费的概率。

对待中国的法律传统笔者的态度是“抽象否定，具体肯定”。之所以抽象否定，是因为中国法律传统的“王法”属性与现代法律的“民法”特质是背道而驰的。比如古代政治制度的分权和现代法治体制下的分权就大异其趣，前者是为制约官员的权力以维护“王权”的安全，而后者是为了制约公权力以免其伤害“民权”。之所以要具体肯定，是因为中国古代法律传统中存在一些现代性因子，如法家强调法的稳定性、公开性、清晰性、强调信赏必罚，儒家主张通过调解制度追求社会秩序的和谐、重视德治等等。抽象否定的是其整体的价值追求，具体肯定的是特定制度中的合理因子。

对待外来法律资源笔者的态度是“抽象肯定，具体否定”。抽象肯定的是其保障人权的价值追求，具体否定的是其不适合中国国情的一些作法。在肯定其精神的基础上，具体制度的建构必须以立足于中国国情，从实际出发。

中国的法律现代化肇始于清末，其最初的动因是废除领事裁判权。从清帝下诏着沈家本等为修律大臣进行变法修律时起，就选择了一条外源性的道路。在这个过程中，中华法系的大部分制度被弃之如敝屣，在大规模移植西方法律制度（主要是大陆法系）的基础上建立了中国的近代的法律体系。这种路径选择的缺陷之一就是制度变化在前而观念变化在后，法律意识落后于法律制度，要解决这一顽疾，其对症之药就是深入学习并贯彻落实中国特色社会主义法治理论，使其进课堂进头脑。