第七集 如何保留对离岸信托的控制权

沃晟学院的朋友们，大家好，今天，我们正式进入到离岸信托课程的进阶篇，这部分一共包含四节课，前两节关于离岸信托设计过程中客户的两大需求，分别是离岸信托中委托人保留控制权的需求以及对资产保护信托的设计需求。这两大问题客户经常提起，也是客户的常见需求，需要大家重点了解。第二部分是两大疑惑，一是离婚财产分割对离岸信托的影响，二是反洗钱规定对离岸信托的影响，前者是许多客户经常向投资顾问、理财经理问的问题，后者则是作为一个合格从业者必须了解的内容。

第七节课，首先为大家介绍客户对离岸信托控制权的保留。

谈到这个问题，需要大家首先回忆一下我们前两节课讲的信托运作机制的内容。之前我为大家介绍过，信托之所以有风险隔离等功效，本质上源于其特殊的机制。那这种机制要求委托人在信托设立后走出信托框架。但是这里就产生一个问题，信托信托，本质上是委托人信任受托人而将财产转移到受托人名下，但是在离岸信托中，受托人远在千里之外，甚至面临语言不通，需要中间人帮助沟通的情况，那我们的客户很难一下子就信任离岸受托人，即使受托人是非常知名的公司，有多年的历史，国内的客户也不敢一下子就把动辄几亿的资产转移到其名下。这个情况在我国尤为明显。之前和我有沟通的一个非常成熟的美国受托人公司，服务了全世界六万多名高净值客户，其中不乏我国的一些企业家，他们的负责人员就曾和我说，中国大陆的客户普遍要求在离岸信托中保留一定的控制权，这种权利保留的程度，是高于其他国家和地区的客户的，有些大陆客户权利的保留甚至严重影响了离岸信托本身应有的功效。这说明，一来，我国客户在信托设立过程中有很大的权利保留需求；二来，权利保留这个需求，稍有不慎可能会带来不利的后果。

委托人保留巨大权利的一个重要风险，就是信托可能会被认定为是虚假信托，实践中又分为标准虚假信托和实质虚假信托。同时学界又有sham trust 和 illusory trust 的区分，大家了解即可。另一个常见的风险就是，权利的保留会对信托的纳税认定产生影响，从而导致一系列税务负担。

那么客户在实践中如何保留控制权呢？

今天我为大家介绍三种方式，分别是

第一，选择有关于权力保留立法的离岸信托地，并在文件中直接为委托人保留权利

第二，设立保护人办公室

第三，书写意愿书

其中，第二第三两种方式经常搭配使用。

（1）首先是第一种方式，选择合适的离岸信托地，并在文件中直接为委托人保留权利。

在第四讲中我们对离岸信托地的权利保留规定有过分析，在信托法发展的过程中，离岸信托地普遍出台了相关规定，使得在信托文件中直接保留权利不会使得信托的效力产生影响。在实践中，包括巴哈马信托、开曼信托、泽西信托、格恩西信托、英属维尔京群岛信托、多米尼加信托等都是可选项。

那么究竟什么权利可以被保留呢？

我们以2017开曼信托法来举例，开曼信托法规定，委托人可以保留如下权利，且不会影响到信托的效力：

1.撤销、改变、修正信托文件的权利

2.分配信托收入、本金的权利

3.担任信托所拥有或者部分拥有的下属公司经理人、职员的权利

4.对受托人购买、持有、销售信托财产的指导权、决定权

5.任命、添加、辞退受托人、保护人、受益人的权利

6.改变适用法律的权利  

7.要求受托人在行使权利前获得委托人或者保护人同意的权利

1987年泽西信托法案、多米尼加1997 IET法案也以这种形式明确了委托人权利保留的规则。通过这些规定我们发现，离岸信托地对权利保留这个现象保有非常宽容的态度，也就是说，设立在这些地区的信托，我们的客户原则上是可以保留很大的权利的，但是需要注意的是，香港和新加坡只允许委托人保留与信托投资及管理有关的权利，不可以保留与信托财产分配有关的权利。

那么委托人权利的保留会以什么形式出现在信托文件中呢？

一般来说，相关文件的规定大体分为两类。一种是积极权利，一种是消极权利。

举个例子，委托人想要保留关于信托财产分配的权利。

在信托文件中规定，受托人对信托财产分配享有自由裁量的权利，但是在委托人在世期间，所有信托财产分配的决定必须通过委托人的批准，否则不产生效力。这就属于消极性权利。

如果信托文件是这么规定的，在委托人在世期间，受托人应当根据委托人的文字指示来行使信托财产的分配权利，这就意味着委托人可以直接给出指示，让受托人去做，这就属于积极权利。

（2）第二种常见的权利保留方式，就是设立保护人办公室。

保护人的内容，我们在第四讲中已经向大家做了介绍。这里我们从实践的角度再分析一下。

有些时候我们的客户喜欢把自己任命为保护人，比如王总自己设立了一个信托，又在信托文件中规定保护人的一系列权利，然后把自己任命为保护人，这种情况属于变相的权利保留。这种操作也面临着诸多风险。退而求其次，实践中，另一种情况就是设立一个保护人办公室，但是客户和保护人之间紧密联系，保护人呢根据客户的指示来行使权利，基本上保护人等于委托人的发言人，这种情况有存在，同样有风险。

有一种情况比较适合保护人这种架构，比如今年三月份我遇到一个朋友，他希望设立一个离岸家族信托。和别的客户不一样的是，他本身对信托这种结构是较为了解的，希望能够有人监管到信托的运作。但是他自己不太乐意去做这个监管人，一是自己时间实在挪不开，非常忙，二是自己虽然了解信托结构，但是毕竟不是专业人才，对信托的相关规则都不太了解。所以希望委任自己较为信任的人作为监察人，也就是我们所说的保护人来帮助他监管，使得他比较倾向的一些特殊的投资政策，比如不能投资到哪些领域、可以投资到哪些领域能够被很好的执行。这种情况我们是支持的，因为我们说过，离岸信托中，客户是不容易信任自己并不熟悉的受托人的，所以保留一定的权利，对信托加以监管是可以理解的，但是这个权利不一定非得保留在我们客户自己手里，也可以授予给自己信任的人，这样一来，信托就减少了被认定为虚假信托的风险，客户监管信托的需求也得以实现。

在离岸信托中更普遍的现象就是，客户会写一个意愿书，意愿书中有对保护人的指导，也就是说，保护人行使权利可以参照意愿书的内容。比如客户想要让大女儿在财产分配的时候能得到更多的份额，又不便在信托文件中说明，就可以在意愿书中写明这个需求，并要求意愿书对受益人保密，这样一来，一旦受托人在分配财产的时候，违背了这个意愿，保护人就可以行使自己的权利来否决受托人的分配决定。通过这种方式，既不会使得其他子女因为家长的偏心而尴尬，也不会造成兄弟姐妹之间的矛盾，又使得客户的意愿被很好的执行。

（3）意愿书不仅仅可以让保护人来执行，在实践中，即使没有保护人这一个角色的存在，客户在设立离岸信托时也会以意愿书的形式来为受托人提供指导。

意愿书大致分为三种

一种是具有法律约束力的意愿书，也就是说受托人或者保护人必须严格遵守意愿书中的内容。这种情况的意愿书等同于信托协议的一部分。

第二种是显著重要的意愿书，一般要求受托人或者保护人在行使权利的过程中必须考虑意愿书的内容，但不要求他们严格遵守

第三种是具有道德约束力的意愿书，只写明自己的意愿，并不要求受托人必须遵守，也不要求受托人必须去考虑这个意愿书。它只作为一个没有约束力的辅助文件存在，但是在实践中，这种意愿书同样具有很大的影响力，一般的职业受托人及保护人都会在行使自由裁量权之前去考虑意愿书的内容。

讲完这么多内容，我来为大家总结提升一下，本节课为大家介绍了权利保留的三种方式，第一，选择有权力保留立法的离岸信托地，并在文件中直接为委托人保留权利；第二，设立保护人办公室；第三，书写意愿书。其中，第二第三两种方式经常搭配使用。但是需要提醒大家注意的是，不论何种方式，我们都不推荐委托人保留过大的权利，一来是权利的过度保留会导致许多的风险，二来是引入复杂的控制机制可能会导致信托运行成本的上升。同时，权利保留会对信托目的达成造成很大的影响，一般来说如果以资产保护或者合理避税为主要目的的信托，我们推荐权利保留越少越好。在实践中我看到过一些信托，通过层层设计，达到了客户既间接保留了巨大的控制权，自己也是潜在受益人的效果，这种情况就是典型的只想收获信托的优势，又不想做任何的牺牲，存在很大的风险。在离岸信托中，权利保留也需要谨慎而为，适当的权利保留能够使得信托机制更好地运行，过度的权利保留可能造成诸多后果，使得信托原有的债务隔离功效大打折扣，原有的税务优势不复存在等等。

进阶课程的第一节，我们在难度和深度上都有加强，这一部分的课程可能理解起来比较困难，但是相信大家将四节课完整的学完后，一定会有质的提升。今天的课程就到这里，沃晟的朋友们，我们下期再见。