第28期:非法吸收公众存款罪的特殊情形

关注刑事办案17年，大家好，我是李煜律师。这段时间内，没有在喜马拉雅录制新的刑法讲座与大家分享，原因是最近办理了一系列案件，没有很好的进行集中的整理分析，选取比较好的主题。经过春夏两季的积累，在办理了金融犯罪、职务犯罪以及扰乱公共秩序、管理秩序的犯罪，以后有几个好的主题再跟大家进行集中的探讨。我们今天主要跟大家分享的是金融犯罪里面的非法吸收公众存款罪的特殊类型进行研讨。

我们知道一般的非法吸收公众存款罪表现为单位或个人无吸收资金的许可，大肆向社会公众虚假承诺项目的预期收益，宣传高利息回报，骗取投资人放心投资，最终损害了众多投资人的利益，投资款项无法收回。非法吸收公众存款罪是金融犯罪的一个门槛级的罪名，在不具备主观占有目的的情况下，对于没有资金许可的单位和个人吸收公众存款的行为以此罪来论处。如果具有占有目的，则定集资诈骗、贷款诈骗、合同诈骗等等诈骗类的罪。现在从全国各地公安机关办理非法吸收公众存款罪整个统计来看，此类罪名非常高发，占据了金融类犯罪的50%-60%以上。案件举证难、人数多，案件送到检察院，最后到法院以后也存在罪与非罪、证据认定、案件事实的巨大争议，也对我们进行研究提供了一个很好的平台和素材。

对于非法吸收公众存款罪的众多争议，我们今天从中选取了一个，那么就是单位和个人是具有融资担保资质的公司，他从事非法吸收社会公众存款，民间借贷这样的行为，能否认定此项罪名，我们对此进行探讨。那么对于其他类型的情况，我们在适时跟大家进行逐一研讨。

在2010年非法吸收公众存款罪出了一个解释，同年最高人民法院又出了宽严相济的刑事政策在经济犯罪与职务犯罪案件审判中进行贯彻。2017年，最高人民法院又出台涉互联网金融犯罪座谈会会议纪要。这三个文件，对于非法吸收公众存款罪都有相当大的篇幅，也显示了最高审判机关、最高检察机关对这类案件的重视。因为它的高发状态，那么也给了大家以及审判机关和检察机关的办案人员很多的困惑。如何进行鉴定和准确适用法律，从上到下都进行了反复的研讨。这三个文件都相当的重要，从三个文件的精神来看，对于边沿案，踩线案，罪与非罪难以划清界限的案件，需要进行宽严相济的处理，也就是按照中央司法机关的意见是从有利于生产经营和社会稳定的高度，原则上是不按照犯罪处理。陆续出台的刑事司法文件不仅是对非吸还有集资诈骗等金融犯罪都贯彻宽严相济的原则，对于刑民界限模糊，涉案金额和涉案情节较轻的具体情形，两高是推崇适用轻缓的刑事政策，因此是并不作为犯罪处理。如果是情节轻微，作犯罪处理，最后也是判处非监禁刑，不予重罚的处理。这里讲到是我们整个国家对非吸案件的态势和司法文件的指导精神。

具体到此案例中，公司是具有融资、担保资质的融资公司，这个资质是说政府、金融办进行批准才可以进行从事融资担保金融中介等金融类服务。这个公司可以为社会不特定人，公众提供委托理财、项目融资等活动，这也是受国家金融办、银监会等国家机关的监管。这样公司通过发送宣传单、业务员对外承揽业务以及其他性质的宣传，是工商营业许可和特定市场许可的竞业行为。营业员为投资意向人登记，在根据项目需求办理借款手续，这以金融投资的手续本身是合法的。我们知道非吸罪所要求的行为要求具有公开性的特征。在非法开展金融业务的前提下，提到了一个公开性。公司的经营资质是否是非法性，如果不是非法性，那么公开性的前提便不能体现。也就是说公司没有吸收公众存款的资格，是对作为主体吸收公众资金资质的否认。但是并未否认公司在合法范围内从事正常的融资担保和金融增债服务。这是对于非法性和公开性的要求。

第二个最重要的问题是有没有实际的借款人。所谓的非法吸收公众存款，一般都是单位或个人虚构投资项目，夸大了投资回报，然后骗取投资人的投资。如果是有正常的经营需求，有融资需求，是因为借款人的问题而无法偿还，这个责任是否还要求作为中介机构的金融担保公司来承担？这里面便存在很大的争议。在案件办理中，我们认识到很多鼓励金融创新，创办金融投资公司，这也存在问题。很多公司是具备这样的业务以及资质，它可以帮助自然人及公司进行借款和放贷，与实际债权人建立债权和担保的三方关系。很多签订的三方合同，作为公司以及担保人，在借款人不能偿还的情况下，担保人为其偿还，并取得债权人资格。在此业务里面，融资担保公司，实际上是合法经营的状态。即使在手续上因为行业惯例的要求，没有让实际债务人履行签字以及续签合同或将银行卡、身份证放在担保公司进行操作，这仅仅也只是手续上问题，不足以认定这是绕开实际借款人，没有让实际借款人参与而是借其名义去获取投资人的收益。这里面存在一个质和量的匹配问题，如果说金融担保公司有自己的行业习惯，以格式合同安排双方签字、汇款、控制支付利息以及控制借款人账户等，可能是存在行业违规问题，这只是在“量”上进行考虑。如果这些行为超出了违规操作和行业惯例这样的范围之外，那么便是已变成控制债权人。通过变相非法吸收公众存款，这便成为刑事犯罪，一个符合犯罪构成所要求的事实。在这里面关键的问题就是说是行业惯例、违规操作还是借他人借款为名，实际上就是说没有借款之实，而只以借款为名，骗取投资人放心去投资，实际上这笔资金被担保公司所占有、使用，这便是非法吸收公众存款的行为。所以一般认为这种属于非典型的非吸行为，因此称变相的非吸。但是如果仅仅是在金融担保范围内，有些违规行为事实上是以借款人借款的事实存在，而且担保公司仅仅只是起到担保作用。在借款人不能按时还款的情况下，由其代偿，代偿以后取得债权人资格，这还是属于正常的业务范围，并不构成非吸犯罪。这是我们对资质和经营模式的分析。

    下面研究一个问题是对于非吸的事实认定，一般审判机关都采取了司法鉴定意见结论，以认定金额多少；未还多少；达到认定金额一定数额；未还金额达到250万以上，便构成情节严重。便是三年以上有期徒刑，我们看到在非吸的案件中，大量存在一个问题就是鉴定机构依据的基础材料不齐全，公安机关提交的材料未采信，而涉案公司和个人提出的材料不作为基础材料。此外对于投资人的讯问笔录，大量采用讯问笔录这类主观证据，而书证较少。第二个问题是鉴定方法不够严谨，我们知道归还本金的认定，涉及到非吸行为被认定后能否达到刑事可罚性的要求，即归还金额和未归还金额的认定。对于归还金额的认定，仅仅是以侦查笔录所反映的金额进行认定，对利息的确认在没有银行交易笔录基础的情况下，以投资人自认的金额为利息的数额，这便不够科学和严谨。因此说经侦部门在办案件，对书证的取证是不够的，以人力并不能找到投资人为理由，这是值得商榷的。其实对于银行书证，银行交易记录明细等，公安机关是依法可以进行调取，然后对照银行的笔证，进行言词证据相印证，要以书证为准，言词证据为辅，这样进行金额的认定。有些案件所反映出来的是以言词证据为准，而书面证据则没有或过少，这是不够严谨的。第三个问题就是关于资金的走向问题，很多资金的走向问题，根据非吸的解释，只要用于正常的经营活动，都不认定为非吸。所谓非吸借虚假回报为名把资金非法用出，如果公司或个人并不是非法承诺，而是正常的经营活动，是不作为犯罪进行处理的。所以查清涉案资金的用途，影响罪与非罪的认定。但是我们也看到很多案件里面，对交易记录最终用于何种用途是没有查清楚的，这也影响了罪与非罪的认定。很多鉴定意见在材料不齐全，被告提供的材料未采信的情况下，显然是不周全也不合理的，所以也引起控辩双方之间的辩论。所以说在这个方面，我们可以引进司法会计师事务所的意见作为辅助的材料，在必要的时候引进专家辅助人对相关比较专业的金额认定进行准确的适用。最关键的问题，是我们对于刑事证据的采信，是否达到确实、充分，排除任何合理性怀疑，得到唯一结论的要求。如果达不到这样的要求，只是以降低证据标准来认定，那么非吸案件质量相对来说便是比较低。

我们看到在很多证据的采信上面，刑事证据的严谨性，要求三性进行审查，有无瑕疵，证据与证据之间有无印证，有无冲突。对被告方所提供的证据，如何采信，如何运用，被告人的辩解如何被排除，这些刑事证据的一些采信的基本规则，都要严格的去适用。特别是在司法鉴定意见的采信上，未能通过法庭调查认定令人信服的证据，可能便会存在较大的偏差。证据标准我们认为，在非吸案件中应该是更加严格。因为它本身是经济活动中的一些经营行为，以刑事犯罪论，其区别于自然人犯罪，本身从表面上看，自然人并不构成犯罪，只是国家规定无吸收公众存款资质进行吸收存款行为之后，以未归还涉案金额最终认定，直接取决于证据采信的科学与否，证据的采信有无按照证据规则的要求，直接影响案件的罪与非罪。所以在这个问题上，我们再次强调也并不为过。

我们知道在金融领域，由于大量借款人是有融资需求。但是在不能还款的情况下，作为融资担保公司进行代为偿还以后，理所当然的取得了新的债权人资格。以新吸收的资金代为偿还，即转移了债权给涉案公司。在事后，取得了债权人资格以后，与债权人之间形成了新的债权债务关系。在这样一种民事关系比较清楚的情况下，不易轻易的认为涉嫌刑事犯罪。当然我们也看到有些案件是从民事审判中突然中止审判过程，然后转为刑事程序。但转入刑事程序后，原来的民事程序并没有解决，双方的社会矛盾并未化解。投资人的投资并未收回，也就是说以民事转为刑事这种手段处理以后，实际上对投资人的利益并没有保护。作为刑事案件处理以后，民事程序没有恢复，从社会效果来看，并没有达到想要的结果。

一般在涉及到比较清楚的民事债权债务关系的情况下，在有吸收资金以及担保资质的情况下，轻易不能认定为构成非法吸收公众存款行为，这类行为一般便是应当排除在犯罪之外，除非行为里面有借款人的借款之名，行大肆吸收公众存款之实，虚假承诺等行为。除非比较极端的例子，一般应当适用宽严相济的刑事政策对这类行为做非犯罪化处理。

今天就为大家交流了一个非法吸收公众存款中的一类特殊情形，以后将为大家交流一下金融犯罪中的其他一些问题。比如集资诈骗、贷款诈骗等，特别是民间套路贷的问题大家比较关注。