【0302】【加餐】从张艺谋电影说起，中国法制为何不能照搬西方？

大家好，我是吴晓波，又到了每周和大家分享商业经典的时刻。

今天邀请李红勃老师来和大家解读《法治及其本土资源》。

大家好，我是中国政法大学教授李红勃，今天我和大家一起来分享的一本书，是北京大学法学院前院⻓、教授苏力的《法治及其本土资源》。

这本书实际上不是一个特别严格的学术作品，它是一个论文集，所以作者是把他在不同的刊物上、不同的时间、围绕不同主题发表的一些学术论文，经过了编辑改造之后，汇集成了这本书。

但是就是这样的一本相对比较松散的论文集，它在过去30年，被各种各样的实践检验之后，证明了它的含金量，证明了它的贡献，所以这本书被评为1978年到2014年将近30多年里，影响中国法治的十大法治图书，然后被称之为改变了当代中国法学视野的现象级的著作。

你注意，它不是说改变了中国法治，或者改变了中国立法，或者改变了中国司法模式，它说改变了中国法学视野。视野是什么？就是我们看问题的一个方向，我们的眼界大还是小。

在这本书里面，三个篇章分别讨论了不同的问题，然后提出了一些非常有意思的观点。

第一个观点就是，法律和法治是一种地方性知识。大家听到这个词很奇怪，什么叫地方性知识？比如说最简单就是普通话和方言，对吧，你在大城市里面大家都说普通话，就你操着一口什么闽南语或者山西话或者是东北腔，人家就会觉得你很土，你就不像一个现代人，不像一个城市人，所以方言就是典型的地方性知识。

法治是一种地方性知识，它是什么意思？他是反对把法治西方的模式普世化，就这个意思。

当时的很多法学家都认为，我们很落后。当然学者之所以提出这种观点，是有着比较长的传统的，如果这种传统要追溯，那就鸦片战争之前。

东方文明一直是世界的中心，长安一直是世界上最开放、最包容、代表着最高文明的城市，所以古代长安、罗马，是东西方的两个代表。到清末，我们闭关锁国，把洋人隔离在外面，他进不来，我不出去，所以我看不见，以为我一切都很好，鸦片战争彻底打破了中国人的迷思，让我们发现原来我们如此落后。

新中国成立之后，在阶级斗争的年代，我们实际上也是跟西方隔离开来了。所以1978年改革开放之后，如果我们中国要实现好的立法，我们要实现公正的司法，我们要建立一个优良的政府，我们就必须以西方为师。怎么做？4个字“法律移植”。

事实上，法律移植它的贡献、它对中国的意义不容抹杀，但是我们如果说把它绝对化了，可能就错了。所以苏力在这本书里面就说，法律也罢，法治也罢，它首先是一种地方性知识，随着一个民族而产生，随着一个民族而发展，也随着一个民族的消亡而消亡。

所以苏力说，法律如同语言，就是一个地方自生自发的。如果我们不重视我们自己的东西，而要盲目地去拿别人的，我们就会迷失自我，失去了自己。

他怎么来阐释他这样一种观点，他用了特别有趣的一些案例，这就是著名的《秋菊打官司》这个电影。

《秋菊打官司》是张艺谋早期的一个作品，应该是他从那种魔幻的一种风格，转向现实主义的一个标志。秋菊是陕西一个农村的刚刚结婚的新妇，然后她的丈夫在他们家的承包田里面盖了一个房子。大家注意，耕地里面不能盖房子，所以这是违法的。

因此这个村⻓，村⻓就是这个乡⼟秩序的最高权威，他既是政治权威，也是道德权威。所以这个村⻓就代表着官方，就说你得把这个房子拆掉，不允许在耕地上盖房子，然后就争吵了。

争吵之后农村人打架，那就要骂人，非常正常的，骂人就容易挑那些狠话去骂。秋菊的丈夫就骂了村长一句什么话，说你断子绝孙。这句话深深地刺痛了村长。所以这个村⻓极度震怒，所以这个村⻓就去打秋菊的老公。然后怎么打？用脚去踢他负责生儿育女的部分，说我让你也断子绝孙，就这么一个事情。

好，这个事情发生之后，双方就各自回家了，回来之后丈夫大概就跟他妻子说，被村长踢了下面的部分不舒服之类的。秋菊就很愤怒，她说村长你应该考虑到我们俩刚刚结婚。你用脚去踢我丈夫负责生儿育女的地方，你这是完全没人性的做法，所以她就开始走上了上访之路 

在电影里所有人都是好人，没有一个坏人。李公安他就代表了官方，他就去调解，调解他就说，你这个村⻓啊，他在地⾥盖房子是错的，你收拾他是对的，但是你踢人家那里，确实在乡土伦理里，这是让人断子绝孙之事，这不能容忍的，所以你给人家赔钱，所以这个人赔钱。

赔钱的时候大家看到一个场景，就是这个村⻓把20张10元的票子往地上一扔，然后说秋菊你去捡，我给你赔200块钱，我扔了200块钱在地上，你每捡一张，你要给我鞠一个躬。秋菊扭头而去，她说是你踢了我老公那个部分，不是我错，所以我不需要低下头去给你鞠躬。

你会看到这就是乡民的逻辑，你站在一个城市人、站在一个法学院的教授，你没法理解：他都给你赔钱了，你捡起来不就行了嘛，怎么就打了一下，打屁股就不行，打脑袋就可以，抽耳光就可以，就打那里就不行？这是我们站在高高的一个道德制高点，或者远离乡土社会的人完全无法理解的。从此秋菊走上了什么？上访和告状之路。

最后案子的结尾非常地离奇，因为她已经提起行政诉讼了，所以要对秋菊丈夫做伤情鉴定。在乡土社会，没有伤情鉴定之说，官方介入之后做伤情鉴定，最终裁定她的丈夫构成轻伤，轻伤就要抓人了，所以一辆警车呼啸而来，把村长抓起来了，然后秋菊就跟着车拼命地跑，电影最后，在一个秋菊一边奔跑、一边迷茫的眼睛之中结束。 

村长被抓走了，秋菊满脸迷茫，秋菊的困惑是什么？就是我想要的说法，法律压根就没给我，我想要的是什么，法院根本就不理解，而法院给我的，恰恰是我最不能接受的。所以在这本书里面苏力教授就说，村长是个特别好的人，道德上完美。

终于法律出场了，把村长抓走了，现在法律给他15天拘留，最终，好，秋菊要的，法律说我给你了，你不是要一个说法嘛，我把村长都拘留了，你的说法给你了。但是接着，秋菊能离开这个乡村吗？秋菊能离开她所生存的文化环境吗？假如不能的话，作者在这本书里问，秋菊的未来会是什么样子的？我们可以去思考和猜想。

所以通过这个案例你会发现，我们所从西方移植的一套我们法学家认为公道的一套制度，当这套所谓先进的法律制度，和中国西北一个乡村里面发生的真实的案例，它俩迎面而来的时候你会发现，不是互相成就，而是互相伤害和彼此尴尬。这就提醒我们，当我们的法学家在进行一个法律制度的设计的时候，在提出一种看似特别科学、特别正确的法学理论的时候，我们有没有考虑到中国是个什么样的社会。

在中国一些问题西方是没有的，对吧，而西方的一些制度的优势、基础，我们中国是不存在的，所以我们一定要关注中国自己的问题。

中国人强调和为贵，遇到事情退一步海阔天空，这是西方没有的。西方一定要争，争个一清二楚，争个你是我非，这是西方的正义观念，中国的和谐观念。

后来实际上我们出台了专门的叫人民调解法，我觉得是对苏力的观点的一个很好的注脚，它用官方的法律给它以加持和确定，这叫发掘本土资源。所以他还说，我们要去不断地去创造，中国法律里面、文化里面有一些独有的西方不具有的优势，我们需要把这种优势去发展。

实际上你会看到，2018年我们的刑事诉讼法做了修改，如果你关注的话，刑事诉讼法确立一个制度叫刑事和解，就是把私了合法化了。过去的话我们不承认私了，就是说如果有犯罪，必须官方惩罚，私下被害人没有资格去原谅作恶者，这是国家的事儿，所有作恶者，国家要收拾他。

但现在我们刑事诉讼法的修改就说，毕竟受到伤害的不是国家，而是被打断腿的那个人，所以允许他们俩先谈一谈，看他俩能不能各自退让。所以你伤害了我，把我腿打断了，好，你现在向我赔礼道歉，让我的精神好受一点，接着我腿断了，你赔我20万，让我未来有一个保障。这时候你愿意向我赔礼道歉，并且支付20万，好，换得我的就是，我在法庭上向法官求情。我说本来他应该判8年，现在看在我原谅他、看在给我赔钱的分上，能不能只判他三年，最好是缓刑？

你会看到，在苏力的书里面讲到的民间的私了，在2018年的刑事诉讼法中已经得到了法律的适当的认可，所以这也展现了苏力观点的一定的说服力，就是我们可以在本土资源中，发展出中国法治的新模式、新制度、新道路。