海洋国家第十六讲 约翰·马歇尔：美国违宪审查制度的发明者

马歇尔为人类制度文明做出的巨大贡献，他不仅是美国的大立法者，也是人类制度文明的大立法者。

内容讲义 

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课程文稿

你好，我是翟志勇，欢迎来到《通往文明之路100讲》。今天我们来讲讲现代政治中一项重要的发明——违宪审查制度，以及这项制度的发明者约翰·马歇尔。

先来说说发明的的背景。前面三讲我们讲了亚历山大·汉密尔顿如何成为美国两百年国运的真正缔造者，在这个过程中，由于政治理念不同，他逐渐跟昔日战友托马斯·杰斐逊和詹姆斯·麦迪逊势不两立、水火不容。开国总统华盛顿极其讨厌的党派政治，竟然在他的新政府成立后不久就形成了针锋相对的两派：一派是以汉密尔顿和亚当斯为核心的联邦党，主张建立强大的联邦政府；一派是以杰斐逊和麦迪逊为核心的民主共和党，坚定地捍卫州主权，反对建立强大的联邦政府。两派在华盛顿政府里明争暗斗，打得不可开交。

华盛顿当了两届总统之后，实在无法忍受两派之间的党争，坚决不再连任，回老家躲清净去了。在华盛顿的支持下，第三次总统选举还算顺利进行，联邦党的革命元老亚当斯当了总统，民主共和党的革命健将杰斐逊当了副总统，就这样两人领导的政党政治斗争正式走向了前台。

但是，由于在联邦党内亚当斯和汉密尔顿不合，导致联邦党内部分裂，在接下来的议会选举和第四次总统选举中，联邦党都失利了，民主共和党同时赢得议会选举和总统选举。

因此亚当斯在卸任总统前，利用联邦党控制的旧议会，增设了三个联邦巡回法院、哥伦比亚特区法院以及一些联邦地方治安法院，并在他卸任的前一天突击任命了42位法官，毫无悬念，这些法官当然都是由联邦党人担任的。从亚当斯的这些行动，你可以看出，他的目的很明确，既然联邦党人失去了对议会和行政系统的控制，那就要迅速占领司法系统。

但事情并没有亚当斯想得那么顺利。因为亚当斯总统给新任法官签署的委任状，要由国务卿马歇尔加盖国玺后，才可以送达被任命者，结果就是在这个环节出了差错。但这个无心的错误，最后竟然催生出现代政治中最重要的发明之一违宪审查，从而使得美国最高法院在今天美国政治中享有崇高的地位，这一切是怎么发生的呢？我们今天就来聊聊。

 一、亚当斯突击提干

在亚当斯突击设立法院和任命法官之前，已经提名他的国务卿约翰·马歇尔担任最高法院首席大法官，并经过参议院确认，联邦党先把最高法院中最重要的位置占上了。但由于距离下一任总统就职只有一个月的时间了，亚当斯就没有再任命新的国务卿，而是让马歇尔同时兼任国务卿，直到下一届政府成立。

因此，当时的马歇尔既是国务卿，又是最高法院首席大法官。而最高法院首席大法官的一项重要职责是，主持新总统的就职仪式。所以，马歇尔那段时间太忙了，忙到他作为国务卿的最后一天午夜12点，还有一些委任状没来得及送出去，因此就留在了国务卿办公室的抽屉里。

第二天，托马斯·杰斐逊就任总统后，任命民主共和党的麦迪逊为国务卿。麦迪逊到了国务卿办公室后，发现了抽屉里那些还没出去的委任状。在经过杰斐逊的同意后，他就将委任状扣下了。那些没来得及送出去的委任状当中就有威廉·马伯里的委任状。

马伯里原本是一位银行家兼庄园主，财务自由之后，就想谋求点社会地位，被亚当斯任命为哥伦比亚特区一个治安法院的法官。结果煮熟的鸭子飞了，一气之下，他就将国务卿麦迪逊告到了美国最高法院，请求最高法院给国务卿麦迪逊下达一个执行令，责令国务卿将委任状发给他，这就是著名的“马伯里诉麦迪逊案”。

二、 马伯里诉麦迪逊案

那马伯里状告麦迪逊的依据何在呢？就是1789年议会通过的《司法法》第13条，这条规定：“在法律原则和习惯所容许的范围内，美国最高法院有权向联邦政府现职官员下达执行令，命其履行其法定义务。”马伯里就是依据这一条，请求最高法院给麦迪逊下达一个执行令。

结果有趣的事情出现了，这时候马歇尔已经是最高法院的首席大法官，他要亲自主持审理马伯里诉麦迪逊这个案子了，而这个案子之所以发生，就是因为马歇尔没有在他国务卿任期的最后一天把委任状送达给马伯里。说白了，马歇尔是这事的罪魁祸首。

很多人可能就会想了，那马歇尔肯定要支持马伯里的诉讼请求了，一方面马伯里有非常明确的法律依据，另一方面马伯里也是联邦党人，大家都是党内兄弟，更何况马伯里没拿到委任状是马歇尔自己工作失误做成的。他要是不支持马伯里，他怎么向联邦党人交代啊！

但马歇尔不仅仅是个大法官，也是一位成熟的政治家，他看得更长远。他自然会想到，如果最高法院给国务卿麦迪逊下达一个执行令，但麦迪逊拒绝执行怎么办呢？

在当时，最高法院远没有现在这么崇高的地位，在联邦政府三个分支中，最高法院是地位最低的，因为议会掌握着钱袋子，总统掌握着枪杆子，最高法院啥都没有，因此被称为“危险最小的部门”。有一个最能体现当时最高法院地位的细节就是，它当时连一个独立的办公场所都没有，只能在国会大厦一层借一间房子开庭办公。

因此，如果麦迪逊拒绝执行，那么最高法院是没有任何办法强制的，而且真到了那一步，可能会让最高法院本来就不高的地位变得更低。马歇尔的伟大之处就在于，他以退为进，出了一个奇招，什么奇招呢？马歇尔认为，这个案子涉及三个问题：

第一，马伯里是否有权获得委任状？答案是有权。因为参议院已经批准对马伯里的任命，总统已经签署了委任状，国务卿也已经在委任状上盖了国玺，所以委任状已经生效了。

第二，如果他有权获得委任状，而这种权利又受到了侵犯，那法律是否应该给他提供救济？答案也是应该。因为每个人受到侵害时，都有权要求法律提供保护。合众国政府是法治政府，而非人治政府，如果法律不能保护和救济合法的权利，那么合众国就不配享有法治政府的荣誉。

第三，如果法律应该给马伯里保护和救济，那是否应该由最高法院签发执行令？按照前面的逻辑，答案应该是肯定，最高法院要签发执行令。但到这里，马歇尔却笔锋一转，他认为最高法院无权签发执行令。为什么呢因为最高法院对这个案子没有初始管辖权，只有上诉管辖权，马伯里走错地方了，他应该先到联邦地方法院起诉。稍微解释一下，所谓初始管辖权，你可以简单理解为法院直接受理一审案件的权力。而上诉管辖权，就是当事人先在下级法院提起一审诉讼，当他对一审诉讼裁决不服时，再向上级法院提起上诉，这时上级法院享有的就是上诉管辖权。

但是，前面讲的《司法法》中规定得清清楚楚，“最高法院有权向联邦政府现职官员下达执行令”。马歇尔怎么能说最高法院没有初始管辖权呢？马歇尔的逻辑是这样的，按照1787年《美国宪法》第3条的规定，最高法院对两类案件有初始管辖权：一类是涉及大使、其他公使和领事的案件，一类是以一州为一方当事人的案件。除此之外的案件，最高法院只有上诉管辖权，要起诉，就要先到联邦地方法院。

也就是说，按照1787年《美国宪法》的规定，最高法院只有两项初始管辖权。而前面讲的《司法法》第13条的规定：就相当于《司法法》给最高法院增加了一项新的初始管辖权，但这是宪法没有授予最高法院的权力，国会却通过立法授予了最高法院。马歇尔认为这条规定是违反宪法的，因此《司法法》第13条是无效的。

《司法法》第13条被宣布无效后，马伯里请求最高法院签发执行令就没有依据了，最高法院只能驳回马伯里的诉讼请求，马伯里只能先到联邦地方法院起诉，后来这事也就不了了之了。

三、 违宪审查

同时，马歇尔在判决中还讲到，宪法是国家的根本法和最高法律，解释法律是司法部门的权限范围和责任，因此最高法院有权宣布违反宪法的法律是无效的。就这样，马歇尔通过马伯里诉麦迪逊案的判决，为最高法院争取到了一项宪法中没有明确授予的权力，那就是违宪审查权，也就是判断一部法律是否因为违反宪法而无效的权力。马歇尔主动放弃了《司法法》赋予最高法院的一项初审权，却换来一项违宪审查权，不得不佩服马歇尔的高明。

对于谁有权来判断并宣布议会制定的法律是否违宪，在1787年制宪会议中也讨论过，但当时没有达成一致意见，因此宪法回避了这个问题，没有规定任何机构享有这个权力。但对于成文宪法国家，如果没有机构判断并宣布议会制定的法律是否违宪，那宪法就会逐步被国会制定的法律侵蚀，宪法就会失去根本法和最高法的地位，最后沦落成为普通的法律，甚至连普通的法律都不如，因为新的法律会不断制定，但宪法却难以修改。

所以，违宪审查权就是保卫宪法的权力，没有违宪审查权，宪法没有牙齿，就无法对抗违反宪法的法律。正因为如此，马歇尔被视为美国最高法院历史上最伟大的法官，他在一个原本可能各方全输的案件中，竟然奇迹般创造出一项全新的制度，这项制度不仅化解了当时的宪法危机，更为最高法院在美国三权分立的结构找到了合适的位置。

通过行使违宪审查权，最高法院获得了崇高的地位和权威，现在完全可以跟总统和议会平起平坐了。因此可以说，1787年制宪会议上设置的分权制衡体制，要直到1804年马伯里诉麦迪逊案，才算补齐了短板。

对于现代宪法来说，违宪审查制度就是宪法生命力的源泉，只有建立起完善的违宪审查制度的国家，宪法才是有生命力的，否则就是一纸空文。而现代国家的违宪审查制度，都来源于美国最高法院在马伯里诉麦迪逊案中的开创性创造，这是马歇尔为人类制度文明做出的巨大贡献，他不仅是美国的大立法者，也是人类制度文明的大立法者。

好了，今天就讲到这里，下一讲我们来讲讲，制宪者在1787年制宪会议上的一个妥协，是如何造成1861-1865年的南北战争，以及林肯总统是如何重新塑造一个新美国的。

感谢收听，我们下讲再见。