民法典建设工程合同章条文解释与司法适用·违法分包的民事责任

三）承包人违法分包工程应承担相应的民事责任
总承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力，已为相关法律和司法判例明确为无效。《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

在最高人民法院（2016）最高法民终716号民事判决书中，法院认为，根据《建筑法》第十二条、原《施工合同司法解释一》的规定，周某与唐某系自然人，不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质，故承包人与周某签订的《建筑工程施工合同》、周某与唐某签订的《劳务分包合同》是违反法律规定为无效合同。

发包人与承包人签订的建设工程施工合同与分包合同不同，两个合同相互独立，总承包合同是承包人进行违法分包的必要条件，施工总承包合同签订在前，分包合同签订在后。因承包人之后的单方面转包行为而否定施工合同的效力，对发包人而言，显失公平，且超出其预期。故在发包人与承包人双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效。在重庆市高级人民法院（2014）民终字第00013号民事判决书中，法院即认为，该总承包合同为建设工程施工合同，且不具有《合同法》以及原《施工合同司法解释一》规定的无效情形，故该总承包合同有效。因劳务公司仅具有劳务分包资质，亦无相应工程所需的建筑承包资质，故属违法分包，根据第一条第一项规定，双方所签订劳务施工合同无效。浙江省高级人民法院（2017）浙民终249号亦持相同观点。虽然发包人与承包人签订的建设工程施工合同不因总承包人的违法分包行为而无效，但根据原《施工合同司法解释一》第八条第四款的规定，发包人有权解除建设工程施工合同，并要求总承包人承担违约责任。