【诈骗与受贿】设套揽贿案：行贿者该不该被保护？

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本期原文 

今天我们想讲一个比较怪的话题，叫设套揽贿行贿者，该不该被保护？设套揽贿其实就是所谓的骗贿，我设了一个套，让行贿人往里面钻，这种情况应该如何定性呢？

李四去找领导张三，但其实，张三一开始就不准备办，但张三说没问题，咱俩什么关系？关键看你怎么表示，李四就给张三送了十公斤钱。一张钱是1.15克，十公斤钱，应该是没有到100万，大概是80多万。

张三一提说：“稍微轻了一点”。第四又加了十公斤钱，但是张三从一开始就不准备给他办，而且，最后也确实没办法，因为张三的风格就是收钱不办事，贪赃不枉法。在这种情况下，张三的行为应该如何定性呢？

有些人认为张三的行为构成受贿罪，也有一些人认为张三的行为构成诈骗罪，这里的关键，其实就要抓住受贿的本质，受贿的本质是公职人员的廉洁性受到了侵犯。因此问题的关键在于，当我设了一个套让他往里面装，有没有利用我的职权设套。

换言之，他之所以给我钱，虽然是被骗的，但这叫不叫一种权钱交易，如果我没有这个权利，他会给我钱吗，显然是不会的。因此只要这个事情是我可能办得成的，其实就属于一种权钱交易。既然是一种权钱交易，就直接可以认定为受贿。

我们之前也给大家讲过，受贿至少有两种，一种主动的时候叫索贿，索贿是不需要帮人办事的，收受贿赂，虽然法律中说了，需要为他人谋利，但是为他人谋利是一个主观的目的，换言之，它不需要有相匹配的客观内容。

我们用了一个比较生僻的术语叫主观超过要素，刑法讲究主客观相统一，两个巴掌，主观一个巴掌，客观一个巴掌，都要对上，但是主观多出来那么一截，是不需要有相匹配的客观内容。这个就是所谓的目的，为他人谋取利益的目的，就是一个主观照顾要素。

在刑法中这种现象比比皆见，拐卖妇女以出卖为目的，但是最后没有卖出去，这叫不叫拐卖妇女，同样也叫拐卖妇女。侵犯著作权罪要以牟利为目的，最后亏损还没有牟利，这叫不叫侵犯着作权，也叫。因为你有这个目的就可以了。

这就是为什么为他人谋取目的，只要有许诺就可以。许诺包括明示许诺，还可以包括漠视许诺。所以在这种被动收受贿赂的情况下，但凡是你办得了的，不管你办还是不办，都可以认定为受贿者。

一旦可以认定为受贿罪，大家就会发现行贿人的行为怎么处理。如果行贿人只是属于诈骗的被害人，这个钱是要还给他的，但是如果行贿人可以构成行贿的话，对不起，这是20公斤钱你就提不回去了，这20公斤钱就要被罚没。

大家知道，因为受贿跟行贿是对合犯，但是我们对于行贿的打击力度，其实比受贿是要稍微轻那么一点点，因为行贿必须谋取不正当利益，所以这关键在于我找你办事为了什么？

现在要提一个处长，有20个人竞聘，所以我给你提了20公斤钱，当然你收了我的钱，你从一开始就不想办，很明显你构成受贿罪，我也构成行贿罪。既然我构成行贿罪，这20公斤钱就要被罚没。

当然还有一种比较特殊的现象，当事人设套，但是当事人根本就办不了。

比如说高考了，张三的儿子高考，然后找到我，说特别想学法律，特别想来你们学校读书，我说考得怎么样？他说考的还马马虎虎，离重点线也就差250分。我说这个考的还是不错的，我的风格是差一分1万，你把补了，我让你先上车后补票。

结果他就真的把250万给了我，但我哪有这种能力，我不可能让他先上车后补票，我妥妥的骗他，这个事情是我办不了的。既然这个事情是我办不了，那就没有体现为权钱交易，很明显我不构成受贿罪，我直接构成对250万的诈骗罪。

但是这里面的问题又出现了，当我构成诈骗罪，被害人是属于诈骗罪的，被害人，现在的问题是250万要不要还给他？250万国家可不可以罚没？但这就是一个非常值得研究的问题。

大家站在被害人的角度，被害人想干嘛，被害人主观上想行贿，但是客观上他找出了对象，所以有一种观点认为，你看这个叫主客观不统一，既然是主客观不统一，这属于行贿的未遂，既然属于行贿的未遂，这个钱也属于犯罪工具，这个钱就可以罚没。

当然这属于刑法中的不能犯问题。不能犯问题，存在一些争论。什么叫不能犯？我想拐卖一个女的，却拐卖了一个男的，这个就叫不能犯。我给张三投毒却投了白糖。

所以不能犯在刑法中，包括对象不能犯，想拐卖女性却拐卖了一个成年男子，或者包括工具不能犯，我开枪射杀张三，结果枪里没子弹，我给张三下毒，结果毒药是白糖。

关于不能犯如何处理，理论中有很多种观点，任何一个问题，至少有三种观点，正说、反说、折中说，正说认为不能犯，他抽象性的侵犯的法义。什么叫抽象性的侵犯法义？

就是说不能犯，如果行为人想法为真，普通民众感到危不危险。行为人想干嘛，行为人想拐卖妇女，这个想法为真的话，大家觉得可不可怕，这是非常可怕的。这个叫抽象危险说。

抽象危险说主要是把不能犯和迷信犯区分开来，迷信犯，比如扎小人或者天上飞过一架飞机，我觉得它影响我录课了，我从地上捡起一块石头去砸飞机，结果飞机没有砸下来，那个叫迷信犯。

不能犯和迷信犯最大的区别在于，迷信犯是即便你想法为真，一般人也不可能感到法义受到了威胁，一个人拿石头砸飞机，一个人扎小人，大家感到的不是害怕，感到的是可笑。

但是你拿砒霜去投毒，结果砒霜变成了白糖，你这个想法让一般人感到很可怕，叫抽象危险性。

与此针锋相对的是客观危险说，客观危险说是站在事后的角度，站在科学法则看有没有危险。后来发现你投的是个白糖吗？你这个枪你没子弹吗？你拐卖的是个男的吗？那就认为不构成犯罪。

当然还有介于两者之间的折中说，也就是所谓的具体危险说，也就是不再看你的想法。他觉得如果说完全看一个人的想法，有可能导致主观归罪，但是看一个人的做法在，一般人看来有没有危险？如果一般人都感到法秩序受到了动摇，那么就存在这种危险，从而可以以未遂论处。

这里面最典型的例子，比如说空枪，我拿着一把枪往你身上擦，结果枪没子弹，但是一般的人看到这一幕，大家觉得可不可怕，一般人觉得枪里面有没有子弹，一般人都会觉得枪里有子弹，因此就可以构成犯罪的未遂。

回到我们刚才这个案件，一个人去给领导送钱，他觉得领导能办，但是领导根本就办不了。那么在这种情况中，如果按照正说他就是行贿的未遂，按照反说，客观位线说，因为你根本不是个领导，是一个办不成事的领导，那就不构成行贿罪。

但介于两者之间的折中说，也就是说这个事情如果在一般人看来，大家觉得是好笑还是可怕？一般人觉得公职人员的廉洁性有没有被动摇，这可能是一个见仁见智的问题，大家觉得可以在评论区里面留言，谢谢各位。