法学15｜思维：做时代的大立法者

你好，我是翟志勇，欢迎来到法学板块第十五讲，也是最后一讲。

在前面的14讲中，我依次讲了法律系统的基本构造、生成逻辑和运行机制，这些是法律作为现代社会操作系统的核心部件。我们普通人往往是通过日常的遭遇或个别的案件了解法律的，看到的，只是法律森林里面一颗颗小树，有时未免知其然不知其所以然。因此，比一颗颗小树更重要的，是看到整个森林。我前面讲的内容，主要的目的，就是让你看清整个法律森林，看清楚整个法律系统的基本样态。

而在看完法律系统基本样态之后，最最重要，也最最根本的问题，就是你要学会像法律人一样思考。法律思维，才是你最终适应这个系统，甚至利用这个系统，维护自身权益的终极武器。

像法律人一样思考，需要具备三种法律思维，首先是裁判者思维，你需要把自己当成法官一样思考；其次是立法者思维，你需要把自己当做法律的制定者一样思考；最后是大立法者思维，你需要把自己当做整个法律系统的创造者来思考。

【裁判者思维是最基础的思维】

先来看看裁判者思维，这是最基础的法律思维。

普通人为什么喜欢看以案说法这类节目呢？不仅因为案件有趣好玩，或者能学到一点知识，更重要的是，通过这些案件，人们能了解法官是如何思考的。这对我们普通人非常重要，它保证我们在司法诉讼中不至于陷入被动的境地。

老百姓关注法律，一方面是为了保护自己，别掉到法律陷阱；一方面是为了逃避惩罚，看看如何打个擦边球，钻个法律空子。那什么是普通人理解法律的正确姿势呢？我在第一讲讲过，你要想理解法律，你得从一个“坏人”的视角出发，也就是说，你得从人性恶的角度看待法律。

当我们从坏人的角度来理解法律时，我们必然要关注法官是如何思考的。因为我们必然会想，如果这件事发生诉讼，法官会如何处理。关于法官也就是裁判者思维，我们可以总结出很多，但最核心的可以概括为如下四点：

第一是权威思维，就是你要搞清楚谁说了算，立法是怎么规定的，最高人民法院是如何解释的，上级法院是如何处理的。法官是在一个司法系统中处理案件的，他首先要考虑的就是权威，因为他违反了权威，他判的案子就会被改判或撤销，这会影响他的声誉和年底奖金。

第二是规则思维，也就是以法律为准绳。法官的所有判决，最终判决书上都要写明，是依据哪部法律的哪条哪款判决的，因此你的所有纠纷，最终都会被归结到某个或某些具体的法条条文下。

第三是证据思维，也就是以事实为依据。在法官眼里，没有证据就没有事实，很多人有理但输了诉讼，就是因为没证据，打官司在很大程度上就是打证据。

第四是程序思维，法律系统不相信任何人，不把正义的实现寄托于任何品德高尚的个人身上，因此法官也是整个法律程序中的一颗螺丝钉，所有事情都必须按照程序一步一步来。这些思维不是由法官个人决定的，而是由法律系统运行机制决定的。

因此，所谓的裁判者思维，是裁判者被法律系统规训后不得不具有的思维，所以不是什么神秘莫测的东西。只要你理解了法律系统的运行机制，你也可以具有裁判者思维。

【立法者思维是社会底层思维】

但是，我们不能把裁判者思维等同于全部法律思维。裁判者思维只是一种守法者思维，你了解法官是怎么想的，只能保证你在司法诉讼中不至于陷入被动的境地。很多人满足于做个守法者就行了，但我要告诉你，这远远不够，为什么？因为我们每个人都不是为了打官司而生的，我们应该从坏人的角度看待法律，但我们不应该只从坏人的角度看待生活。法律是人类行为的底线，我们不能满足于只生活在底线水平上，如果你要超越底线水平，你就需要有立法者思维。

还是回到法律作为现代社会操作系统这个问题上。既然我们从一出生，就毫无选择地生活在法律系统中，我们除了消极地适应这个系统，我们还可以积极地利用这个系统。比如，为什么那么多互联网公司会在开曼群岛设立公司？为什么那么多演艺明星或高收入人群，会设立个人工作室或个人独资企业？因为他们要充分地利用税法规则，进行合理避税。逃税是犯法的，但避税是对税法规则的合理利用，是合法的。因此，要想合理利用法律规则，为自己争取更多权益，光有裁判者思维就不够了，你必须要有立法者思维。

和裁判者思维一样，立法者思维也不是立法者天生固有的。立法者思维其实就是法律系统的生成思维，是立法者被法律系统规训后不得不具有的思维。为什么这么说？因为现代立法者不是上帝，不能无中生有地创造出个全新的法律系统，立法者是在既有的法律系统中从事立法工作的、我们有一部法律叫《立法法》，就是专门规范立法工作的，因此立法者只能在法律系统中修修补补地制定新的法律，立法者只能依法立法。

所以立法者思维也不是什么神秘莫测的东西，你不熟悉，只是因为你之前从没想过，你不做立法者，你也可以有立法者思维。而且你要想更好地利用法律争取更多的权益，你就必须要有立法者思维。

立法者思维在本质上，就是法律系统操控社会的思维，因此也就是这个社会的底层思维。你想想啊，如果一个社会的操作系统是宗教，比如欧洲中世纪，那这个社会的底层思维一定是信仰、虔诚、忏悔、禁欲等等。但如果一个社会的底层思维是法律，信仰、虔诚、忏悔、禁欲就不再是这个社会的底层思维了，那什么成了底层思维呢？就是我前面讲的平衡思维、效率思维、成本思维、底线思维等等。由于法律系统是以这些思维方式控制社会的，因此这些思维必然就会成为这个社会的底层思维。我们掌握了立法者思维，也就掌握了现代社会运行的基本逻辑，也就掌握了将自己的工作生活规划得井然有序的能力。

【大立法者思维是社会与灵魂的秩序】

有了立法者思维，就够了吗？对于大多数人的大多数时刻，就够了。因为这可以在现有秩序内，最大化保护我们的权益。但即便如此，你仍然是被动地接受法律的，你不得不接受立法者制定的有损你利益的法律。如果你要想更好地维护你的权益，并为社会创造更公正的法律，那么你就要有大立法者思维。

你可能会想，翟老师你太看得起我了，我连个立法者都不是，我何德何能，还敢作大立法者？别急啊，不要被“大”字吓到了。你想想啊，这些立法者哪里来的？他们是谁？其实，这些立法者跟我们一样也是普通人，他们是我们法学院教出来的学生。他们可能就跟你住在一个小区，每月拿着固定的工资，下班也要接孩子做饭。也就是说，我们的法律就是出自这些普通人之手，立法工作跟你每天打卡上班干的活一样，也是社会劳动分工的一部分。

我讲这些，是想说，人人都可以做立法者，只不过社会分工使得一部分人专职做这项工作而已。只要你愿意，你也可以参与立法工作，如何参与呢？通过影响立法者来参与立法工作，做立法者的立法者。因此，所谓的大立法者思维，就是在这个意思上说的。我们要成为立法者的立法者，为立法者制定法律，提供指引。

我举个例子，在《电子商务法》修改过程中，如果一个人在网络平台上买了假的食品或药品，这些关系消费者生命健康的商品，那电子商务平台要承担什么责任？关于这个责任，立法过程中反复的修改。三审稿中写的是“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任”；四审稿时修改为“依法承担相应的补充责任”，最终稿修改为“依法承担相应的责任”。

从连带责任到补充责任再到相应责任，我问你啊，电子商务经营平台的责任是越来越重了？还是越来越轻了？答案是，越来越轻了。那为什么会发生这种情况呢？答案很简单，这些电子商务平台影响了立法者。他们如何影响的立法者呢？他们是通过资助各种课题研究、学术会议等方式，来影响立法者的，让立法者最终认为，“相应责任”是平衡消费者、电子商务平台、平台上的经营者之间利益的最恰当的责任方式。

你可能会想，翟老师啊，你不能让我们老百姓跟电商平台比啊！他们财大气粗，我们普通老百姓怎么能跟他们比呢？那我再给你讲个例子。我们知道西方一些国家同性婚姻已经合法化了，我们不去评价是否应该合法化，我们思考这样一个问题，为什么这些国家同性婚姻会合法化呢？这不是自然发生的，而是一个特殊的群体几十年抗争的结果，这个群体就是LGBT群体，就是性取向上的少数人群体。这个群体在任何一个社会中都边缘群体，但这个群体通过各种方式，影响人们对性取向的认知，包括在大学里召开各种研讨会，争取知识分子的支持等等，最终成功影响了立法者的认知，修改法律，认可同性婚姻。

我讲这个例子是想说明，即便是社会最边缘的群体，只要有大立法者思维，只要知道如何通过影响立法者来维护自己的权益，那么也可以成为时代的大立法者。因此，所谓的大立法者思维，就是一种突破常规，创造新规则，创造新秩序的思维。在一个大洗牌时代，旧的秩序捉襟见肘，新的秩序尚未生成，此时最需要我们每一个人具有大立法者思维，能够突破常规，创造新秩序。

我这里要特别强调，打破常规不算大立法者，打破常规后能够建立新的常规，才算大立法者。思想家善于社会批判，但并不负责建立新的秩序；而大立法者批判的目的，是为了建立新的秩序，建立新的秩序比批判旧的秩序更难。正因为如此，很多人习惯于做所谓的思想家，因为可以不负责任地胡说八道，但这个社会更需要思想家成为大立法者，审慎地批判，积极地建设。

其实，不仅这个社会需要我们有大立法者思维，我们每个人同样需要我们自己有大立法者思维。柏拉图在《理想国》中以小见大，通过灵魂来讨论城邦，但我们也可以反过来，以大见小，通过社会管窥灵魂。我们每一个人的灵魂就是我们的社会、我们的国家。我们当然可以躲进小楼成一统，不作社会的大立法者，但我们不得不因为生活的艰辛，需要安顿灵魂的困苦，需要做灵魂的大立法者，给我们疲惫不堪的灵魂创造和平与秩序。你为什么学了那么多知识，懂了那么多道理，仍然心绪烦乱精神困苦浑浑噩噩不知所措呢？是因为灵魂没有建立起和平的秩序，而你，就是这个秩序的大立法者。

法学的元问题，就是从冲突中创造秩序，法律系统创造秩序的思维方式，不仅适用于社会，也适用于个人，因为我们每个人都是时代的造物、社会的婴儿。这就是人文通识法学板块所要跟你分享的，希望对你有所启发，更希望你能成为时代的大立法者，为了这个社会，也为了你自己！

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