法学08｜刑罚：犯罪可以是法律创造的

你好，我是翟志勇，欢迎来到法学板块第八讲。

前面三讲的内容，不管是立法者的平衡思维、效率思维还是成本思维，其实都涉及到平衡问题，不同利益之间的平衡，正义与效率之间的平衡，正义与成本之间的平衡，听起来感觉立法者就是个和稀泥的大师傅，啥事到了立法者手里，就是各种妥协，就是各种平衡。这种感觉是没错的，一个优秀的立法者，必须是个和稀泥高手，我们不怕立法者和稀泥，我们怕立法者的稀泥和得不够圆融自洽。思想家可以极端，但立法者必须中庸。

【立法者的中庸必须有底线】

不过，中庸也是有底线。当一种行为触及到社会底线时，立法者极端的一面就露出来了，这种极端甚至可以用冷酷无情来形容。这就涉及到立法者的底线思维，立法者必须要为这个社会明确划出一些不可逾越的红线，过了红线，就要惩罚，没有平衡的余地。

我们先通过一个案例，看看啥是立法者的底线思维。

事情是这样的，有一家饭店，开在北京西单的商场里，为了吸引顾客注意，老板就让店长买了两只鹦鹉放在店门口，招揽生意。很快被人举报了，说两只鹦鹉是濒危野生动物。你猜怎么着？警察来了，把两只鹦鹉拿去鉴定，经鉴定，两只鹦鹉均为国外濒危物种。一只是非洲灰鹦鹉，一只是非洲和尚鹦鹉。按照我国对于濒危野生动物保护的相关规定，这两只鹦鹉属于国家一级和二级保护动物。结果怎么样呢？结果饭店老板和店长因为购买两只鹦鹉，犯了非法收购珍贵、濒危野生动物罪，均被判处有期徒刑一年六个月，缓刑2年。

很多人知道这个判决后很惊讶，不就买了两只鹦鹉嘛，至于判刑嘛！法官这是怎么想的！其实这事不能赖法官，因为法官必须依法判案啊，法律这么规定，法官只能这么判。我把法官做出判决所依据的法律条文，给你完整念一遍，你仔细听一下。

刑法第三百四十一条规定：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

你听明白了吗？只要你非法猎捕、杀害或收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，你就要承担刑事责任，即便只是买了两只鹦鹉，不要说买了两只，你就是只买一只，只要这个鹦鹉属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，就要承担刑事责任。你看，怎么样？立法者够无情吧！

这就是立法者的底线思维，只要触碰了犯罪的底线，不管你是出于什么原因，不管你自己觉得多么委屈，该接受的惩罚一个也少不了。

【底线的制造：立法者通过法律制造犯罪行为】

不过，我们普通人情感上是不接受的，我买了只鹦鹉，好吃好喝伺候着，结果还犯了罪，你说这是啥法律啊！立法者这是有底线还是没底线啊！我一个普通人怎么知道立法者底线在哪里啊？答案就是，立法者设置的底线就是犯罪行为，立法者通过法律制造犯罪行为，这就是底线。

啥？不是通过法律惩罚犯罪吗？咋变成通过法律制造犯罪了呢？别着急，我们来看看这背后的道理。

其实，并非所有野生动物都受法律保护，你抓几只麻雀没任何问题，至于哪些野生动物受法律保护，受什么程度的保护，是立法者综合各种因素之后确定的，只有列入《国家重点保护野生动物名录》的动物，才受法律保护，非法的猎捕、杀害或收购、运输、出售才触犯刑法。至于为什么要保护这些珍贵、濒危野生动物，按照《野生动物保护法》的讲法，是为了“维护生物多样性和生态平衡”。

我们不去讨论优先保护“生物多样性和生态平衡”背后的道理，我们讨论这样一个问题，如果立法者不规定“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，如果一种野生动物没有被纳入《国家重点保护野生动物名录》，那么买卖这种野生动物就根本不构成犯罪，可是一旦立法者规定了这样的罪名，一旦这种动物被纳入了名录，买卖就构成了犯罪。你看，这是不是意味着，这种犯罪，也就是立法者的底线，实际上就是法律制造出来的呢？

你可能想，这怎么可能，法律是惩罚犯罪的，怎么可能制造犯罪呢？没错，我们通常的理解是，有了犯罪行为，然后法律惩罚这种犯罪行为，但你想过没有，一个行为是不是犯罪行为，实际上取决于法律是否将其规定为犯罪行为，法律没有将其规定为犯罪行为时，这种行为就不是犯罪，这就是所谓的罪刑法定。

你可能说不对啊，杀人放火抢劫强奸，这肯定是犯罪啊，你不能说法律不规定就不是犯罪吧。你说的没错，法律区分两种犯罪：第一种犯罪是自然犯，因为某种行为严重违反社会伦理道德，严重危及社会公共秩序，因此无论法律是否规定是犯罪，都被视为一种犯罪，比如刚才说的杀人放火抢劫强奸。立法者当然会将这些行为规定为犯罪并进行惩罚。

但是，还有第二种犯罪，我们称之为法定犯，是与第一种自然犯相对应的。有一些行为并不严重违反社会伦理道德或危及社会公共秩序，立法者出于其他目的的考虑，将其规定为犯罪，所以叫法定犯。比如前面讲的“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，你说买两个珍贵鹦鹉，对社会伦理道德或社会公共秩序有啥危害吗？我们客观讲啊，没啥危害，大部分买鹦鹉的人，都好吃好喝伺候着，没准鹦鹉活的更长久呢。但是，当立法者基于“生物多样性和生态平衡”的考虑，将珍贵、濒危野生动物视为法律要保护的法益时，买两只珍贵、濒危的鹦鹉就构成了犯罪。在这个意义上，这个罪，就是法律制造出来的法定犯。

你可能还觉得这个逻辑有点匪夷所思，那我就再给你讲几个新鲜出炉的例子。在过去两年里，有几个热门的话题，比如贺建奎的基因编辑事件，比如山东聊城冒名顶替上大学事件，比如高空抛物伤人事件。这些事件爆发后，都引发巨大的社会舆论，但是，由于这些行为发生时，都不是刑法上明确规定的犯罪行为，因此都不需要承担刑事责任。但2020年12月26日通过的刑法第十一修正案，将上述行为全部明文规定为犯罪，那就意味着，自2021年3月1日刑法第十一修正案正式开始实施后，再出现上述这些行为，就构成犯罪，就要承担刑事责任。

比如冒名顶替上大学这事，刑法第十一修正案规定：盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施上述行为的，依照前款的规定从重处罚。你看，是不是像我前面讲到的，一种行为是否是犯罪，其实是法律制造出来的。

【在底线问题上，立法者没有妥协余地】

知道了立法者的底线思维是什么、底线是怎么来的，最后一个、也是最重要的问题就是，立法者的底线思维，怎么就那么重要？重要到没有妥协的余地呢？这是因为，法律作为现代社会的操作系统，必须有一些刚性的要求，模棱两可，这个系统迟早会崩溃。

立法者是社会秩序的规划师，通过法律来调控人与人之间、人与物之间的社会关系，立法者不要求人人都是好人，但你不能越过立法者划定的红线。你可能会想，划红线我理解，但立法者至于那么极端吗？买一只珍贵、濒危鹦鹉也犯罪，不能宽容一点吗？比如说买三只以上才犯罪。我们这样想啊，假如立法者规定买三只以上才算犯罪，那结果会是啥样呢？结果就是，你买两只，我买两只，他买两只，等等等等，很快就能把所有鹦鹉买完，那么规定这个罪还有意义吗？在这个问题上，矫枉必须过正，否则起不到震慑的作用。

当然了，矫枉过正也是有代价的。比如有人买两个鹦鹉就是因为喜欢，他可能根本不知道刑法上有这个罪名，更不知道这两只鹦鹉是不是珍贵、濒危野生动物，结果就被惩罚了，立法者是不是太没人情味了。确实是这样，但这个口子立法者不能开，立法者一开口子，就收不住了。我前面讲过，立法者挖的坑，司法者必须填上，这事实际上留给了司法者。

在鹦鹉案中，法院判的是有期徒刑一年半，但缓刑两年。啥叫缓刑，所谓缓刑，是指对触犯刑法，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的人，先行宣告定罪，但暂不执行所判处的刑罚。给个缓刑考验期，在考验期内没有再犯罪，就不执行所判处的刑罚了。也就是说，这两个买鹦鹉的人，如果在两年缓刑期内没有再犯罪，那么就不用执行一年半的有期徒刑了。但如果又犯罪了，那就对不起了，这一年半有期徒刑，还是要执行的。

【结语】

好了，简单总结一下这讲的内容。思想家可以极端，但立法者必须中庸，不过涉及行为底线时，立法者从不中庸，因为立法者必须为这个社会划定红线，在红线的问题上，是没有妥协余地的。这是法律作为社会操作系统，能够大规模有效运转的必然要求。但大千世界，无奇不有，当绝对的红线带来绝对的不公时，司法者就要帮立法者把坑填上，所以从下一讲开始，我们就进入第三个模块，一起来看看，司法者到底是怎么给立法者填坑的。

最后我想说的是，底线思维不只是立法者的思维，但凡你要想做成一件事，都应该先划定底线，只有明确了不能触碰的红线时，你才能够从心所欲不逾矩。

好了，这就是本讲的内容，你有自己不能触碰的底线吗？在工作生活中，有违背自己底线的经历吗？欢迎在留言区留言，或加入社群讨论，我们下一讲再见。

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