法学05｜立法：为什么恶法也是法

你好，我是翟志勇，欢迎来到法学板块第五讲。

从这讲开始，我将用四讲的内容，从立法者的角度，为你讲解法律的生成逻辑，也就是法律是怎么来的。但我不准备讲立法机关是如何组成的，他们是如何工作的，法律是如何起草、审议、通过的，这些我都不讲，因为我们绝大多人数一辈子都没机会直接参与立法工作，讲这些对你没啥意义。

我要给你讲的是，立法者在制定法律的时候，脑子里到底是怎么想的，也就是说，我要给你讲一讲立法者的思维。理解了立法者的思维，你才能更好地理解整个法律体系，才能更好理解法律系统是如何操控社会的。

我主要讲立法者的四种思维，分别是平衡思维、效率思维、成本思维和底线思维。这一讲，我们先来说说平衡思维。

【平衡思维有时是一种被迫妥协的思维】

我不知道你对法律的直观感受是什么，我身边的人经常跟我吐槽法律，认为某部法律不公正，认为某部法律是“恶法”。以至于我一个教书匠，也被牵连，经常成为吐槽的对象，说我们一天天的，都瞎研究啥，搞出一大堆恶法。比如我的好兄弟李筠，喜欢抽烟，而且是重度患者，他就认为各地出台的控烟条例违反人性，严重危及了吸烟人最基本的生存权，简直就是恶法。我相信你也会有很多类似的抱怨。

那我们就要问一下，这些立法者在制定法律时是怎么想的，为什么会制定出让老百姓不满意的所谓的恶法呢？答案就是，成也平衡，败也平衡。

立法者是社会秩序的设计师，他们要把纷繁复杂的社会规划的井井有条，因此在立法时，就要平衡各种价值，就要平衡各种利益，最终拿出来的法律，必然是个妥协的产物。请注意，这里的妥协未必是利益相关方经过讨价还价，最终心悦诚服达成的妥协，这里的妥协很多时候都是少数服从多数的结果，是被迫的妥协。比如当年奥巴马的医改法案，靠着民主党在参众两院的多数席位，强行通过，引发共和党的强烈不满，认为简直就是恶法，后来共和党的特朗普上台后，一直试图推翻医改法案，只不过共和党没能同时掌控参众两院的多数席位，没机会推翻而已。

所以，平衡思维有时是一种被迫妥协的思维。这是我要告诉你的第一点。法律搞不好，不一定是立法者的能力问题，而是那个各方都能接受的平衡点很难找到，甚至有的时候根本不存在这样的平衡点，让你来当立法者，你也照样挨骂。别的不说，你就想想吧，让你平衡一下工作和家庭、事业和孩子、你媳妇和你老妈，有多少人真能平衡好，我想大部分都是一地鸡毛。而立法要平衡的，可是所有人的利益啊，无论你怎么制定，都会有利益受损方，都会有人不满。

【平衡思维是一种不断试错的思维】

我们来看一个身边的例子，那就是跟大家密切相关的《劳动合同法》，只要你工作，你就会涉及到这部法律。2008年《劳动合同法》出台后，引发了巨大的争议。你可能想，劳动合同法保护我们打工人权益，有啥可争议的呢？事实上争议非常大。

一部分经济学家认为，《劳动合同法》在现阶段过分地保护了职工的权益，如果严格执行，会造成企业成本大幅度攀升，大量企业倒闭或裁员，失业潮来临，反而使得一部分劳动者因此失去工作，所以是一部恶法。比如，2015年，时任财政部部长的楼继伟认为，2007年是中国经济发展的一个拐点，其中一个重要的原因是2008年1月《劳动合同法》的实施。楼继伟认为《劳动合同法》弊端，主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以轻易炒雇主，但雇主不能随意解雇职工，因此很多劳动密集型企业就撤离了中国。

再比如著名的经济学家张五常，他认为《劳动合同法》是一部灾难性立法，必然会拖累中国经济，建议允许雇主与工人通过合约选择退出《劳动合同法》。

讲到这，你可能会说，这些经济学家肯定收了企业黑钱，为资本家说话。那我就再给你讲讲来自法院的研究报告。北京市第一中级人民法院2016年发布了一个关于劳动争议的调研报告，最终的结论是，这些案件普遍存在劳动者权益保护与用人单位自主用工权之间的冲突，普遍存在稳定的劳动关系与劳动力市场灵活性之间的冲突。也就说，司法一线的实际情况，证实了经济学家的担忧。

就上面提到的情况，你说《劳动合同法》是不是恶法呢？如果你是立法者，你又会怎么制定《劳动合同法》呢？你能保证制定出来的劳动合同法，双方都满意吗？我觉得难，反正我是做不到。

你看啊，立法者在制定《劳动合同法》时，要平衡劳动者的权益和企业主的权益，要平衡劳动者的权益与经济发展效率，要平衡劳动关系的稳定和就业市场的灵活，还要考虑不同层次劳动者权益的平等保护问题。一部法律是否能够同时处理这些问题，是否能够找到那个恰当的平衡点，是对立法者的极大考验。但立法者也是普通人，他们也无法预测未来，所以，我想说的是，有时立法也是一个试错的过程，要根据实施的效果等因素不停地修改。在这个意义上，平衡思维也是一种不断试错的思维，要根据效果不断调整，这是我要告诉你的第二点。

但麻烦的问题是，法律不能朝令夕改，不能今天说这样，明天说那样，法律要有稳定性，这样才能给人们提供稳定的行为预期。由此就带来一个问题，如果一部法律真的制定得不完善，确认有问题，成为所谓的恶法，那么这样的法律还是不是法律了？还要不要遵守呢？

【只要特定机关没有宣布法律无效，恶法也需要被遵守】

关于这个问题，我们先来看个经典的案例，那就是二战后纽伦堡审判中的告密者案，这是法学中的经典案件。案件的情况是这样的，在纳粹德国，法律鼓励告密，当时有个女的跟丈夫关系不好，为了出气，就告发丈夫对希特勒和第三帝国的战争政策不满，结果丈夫就被监禁，然后送往前线，没多久战死了。二战结束后，这个女的因为告密导致丈夫死亡，被审判，这个女在法庭上提出抗辩，她说她当时只是按照法律的要求做的啊，法律鼓励的告密啊，她也没想到丈夫会因此死亡啊。当时的法律是立法机关按照正当的法律程序制定的啊，我遵守法律怎么就错了呢。你看，这里的问题是，一个鼓励告密的法律，是否是法律？这类问题引发巨大争论，那就是恶法是不是法？

你可能会说，这有什么可争论的啊，恶法当然不是法啦，如果认为恶法还是法，那还有天理吗？好吧，我姑且认为你说的有道理。那我问你啊，如果法律导致的结果不是非常恶劣，只是有点恶，那这样的法律还是法律吗？更麻烦的是，有些法律一部分人认为是恶法，一部分人并不认为是恶法，比如我们刚才讲到的《劳动合同法》，那怎么办？也就说，恶法在恶与不恶之间，在有点恶与非常恶之间，有很大的空间，到底恶到什么程度才算真正的恶法？才不是法律呢？

所以纽伦堡审判时，德国著名法学家拉德布鲁赫提出了判断恶法的一个标准，今天被称为拉德布鲁赫公式，这个公式包含两个标准：第一，不能容忍，恶法与正义的矛盾到达不能容忍程度；第二，否认正义，恶法根本否定正义，特别是否定作为正义之核心的平等。也就是说，必须是那些根本否定正义并且恶到不能忍受的恶法，才不是法。 

不过问题还没解决，到底谁有权力判断一部法律是否根本否定正义并且恶到不能忍受了呢？还是回到纽伦堡审判。

二战之后对于如何处理纳粹战犯，同盟国内部是有巨大争议的。苏联人认为，凡是穿上纳粹军服的人都应该拉出去枪毙；英国人认为，这些纳粹军官应该直接活埋；而当时美国最高法院大法官的罗伯特·杰克逊认为，必须举行一次公开、公平、公正的审判，在未经审判的情况下，任何人都没有权力将其他人处死，即便是战胜者，也没有这样的权力。也就是说，只有法官通过审判才能判定一部法律是否根本否定正义，并恶到了不能忍受的地步，因此不再是法律，其他人都没有权力。

我举这个例子，要说明两个问题：第一，不是法律有不公正的地方，就被视为恶法，法律就不是法律了，就不需要遵守了，不是这样的。就像拉德布鲁赫说的，除非法律根本否定正义并且恶到不能忍受，才不是法。我要说明的第二个问题是，即便法律是不公正的，是一部分人眼里的恶法，但只有法官或特定的机关，才有权力来判断并宣布，法律是否因为是恶法，而不再是法律。现代国家普遍建立合宪性审查制度，赋予法官或特定机关来审查法律法规是否因为违反宪法而无效。在法官或特定机关宣布法律无效之前，所谓的恶法，仍然是法律，仍然需要遵守。

所以，平衡思维很好，但也可能导致所谓的恶法，只要特定机关没有宣布法律无效，恶法也需要被遵守。否则的话，如果每个人自己判断恶法，自由选择是否遵守，那法律秩序就乱套了。

当然，这并不是说我们普通人对恶法就完全没办法，我们还是可以不停地呼吁修改法律，或者向法院和特定机关提起合宪性审查的诉讼，通过合法的通途来完善法律，法律系统有一套自我纠偏的机制。

【结语】

好，简单总结一下这节的内容。立法者在制定法律时，必须平衡各种相互冲突的价值和利益，但这样做的结果，经常是两边不讨好，甚至经常被利益受损方认为是恶法。不过，除非恶法真的恶到直接否定正义并且不能忍受，除非恶法被法官或特定机关宣布为无效，否则所有人都需要遵守它，因为这是法律稳定性的要求，也是维持社会秩序的要求。

我们了解了立法者的平衡思维，就要在法律制定时积极争取我的权益，也在法律制定后，我们的利益受损时，考虑一下立法者因为要平衡其他的利益，所以限制了我们的利益，这样我们才能平和理性地对待所谓的恶法。

下一讲我们继续讨论立法者的第二种思维，效率思维，看看立法者在制定法律时，为什么并不总是保护个人的权利，有时甚至故意剥夺个人的合法权益，法律谚语称之为“法律不保护权利上的睡眠者”。

好了，这就是本讲的内容。你的生活中遭遇过哪些恶法？你认为立法者在制定这些法律时平衡了哪些价值或利益？欢迎在留言区分享或者加入社群讨论。我们下一讲再见。

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