【软暴力认定】暴力催债：讨债公司追债该合法吗？

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本期原文  

喜马拉雅的朋友大家好，我是政法大学教授罗翔。

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本期原文  

今天我们想谈一谈经营讨债公司是不是构成犯罪的问题。大家知道一段时间以来这种民间借贷，甚至高利贷催收现象非常的严重，所以讨债公司就应运而生。

有些放高利贷的，他自己会经营一个讨债公司，或者有一些债权债务纠纷的，因为收不到债权，也会把债权委托给讨债公司进行催收。当然讨债公司肯定也不会白白的进行催收，他肯定是要收一定的手续费。

比如说我帮你讨回100万，我拿10%的提成，拿10万块钱的讨债费，这种讨债公司的经营行为是不是构成犯罪呢？

这显然就要从手段和目的两个方面来进行分析。首先是他的手段行为，他的手段行为要看是否采取了剥夺人身自由或者故意伤害等方式，注意我国刑法有非法拘禁罪，还有故意伤害等罪，你找人讨债把债务人给抓起来了，然后关起来说不还钱你就不能走。这种行为毫无疑问是构成了非法拘禁罪。

按照刑法规定的非法拘禁罪，它的基准刑就可以处三年以下有期徒刑、拘役或管制。如果致人重伤是3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡的话就更重了，可以处10年以上有期徒刑。

如果使用暴力致人伤残死亡的，他可以直接转化成故意伤害故意杀人。很明显如果在讨债过程中没有把你关起来，但是把你打伤了，你要钱你也不能打人，你说欠债还钱天经地义，但没有说欠债还钱，不还钱就可以打人。

打人的行为当然是可以构成故意伤害罪的，但是在司法实践中，绝大多数的讨债公司可能并不会做得那么的严，他们可能并不会打人打成轻伤以上，他们可能只是会有一些言语方面的恐吓，或者说有一些不太文明的手段，在剥夺人生自由方面也不明显，通常就是所谓的限制人身自由。

这种限制人身自由就是我经常所说的苍蝇贴的行为。债务人你去哪我就跟到哪，我也不打你，我也不骂你，我就是跟着你，我限制你的活动自由，但是我并不剥夺你的活动自由。

你跟朋友吃饭，我坐在旁边那一组，你跟女朋友看电影，我买张票坐在你和女朋友中间，你请女朋友吃饭，我也蹭上去含情脉脉的看着你女朋友，你上厕所，我蹲你旁边还帮你递张纸，总之你去哪我跟到哪，这是一种限制人身自由，这种限制人身自由的方法在我国刑法中它并不构成犯罪。

因为在我国刑法中，刚才我讲过非法拘禁罪的本质，它一定是剥夺人身自由，所以它体现了对人身自由的剥夺，但是限制人身自由在刑法中它只跟一个罪有关，这个罪叫强迫劳动罪，采取限制人身自由的方法强迫他人劳动构成犯罪，在其他地方限制人身自由并不构成犯罪。

这就是为什么我们的司法机关就开始从其他渠道来寻找打击的方式，手段行为，你现在如果没有剥夺性，又没有故意伤害，不符合故意伤害罪，非法拘禁罪的构成要件，那就很难进行打击。

当然有些司法机关认为是不是可以以寻衅滋事来进行打击，因为你采取了恐吓手段，但让大家知道寻衅滋事它本身是一种兜底罪，是一种模糊罪。

虽然2011年刑法修正增加了一种条款叫恐吓，认为采取恐吓手段，如果情节恶劣的你单单吓别人，这种恐吓本身也是可以构成寻衅滋事的。

但是寻衅滋事根据2013年的司法解释，它一般来说这种寻衅滋事，因为他是妨碍社会管理秩序的犯罪，而且他是从流氓罪中演绎而来的，所以一般来说是事出无因而不是事出有因。

这种有经济纠纷类型中的所在中的恐吓，认定为寻衅滋事还是不太合适的。所以在手段行为方面似乎很难寻找到突破口。

于是我们就开始从目的行为方面本身来寻找，你经营讨债公司这个目的，你是一个经营性的目的，而这种经营行为似乎是不太合适的。这种讨债公司怎么能够经营呢？这种公司似乎违反了民法中的善良风俗，于是就曾经有一个叛例，有些地方就说你这种行为，我就可以以非法经营罪来处理。

因为你这种经营活动是非法的，非法经营罪它的前提是非法，你就得找他到底哪个地方非法了，你还别说，还真的能够找到一个文件，这个文件是国家经贸委和其他部门曾经联合发布过的一个通知，通知的文号是国经贸综合2000568号文件。

在这个文件中明确指出，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。一大段的话，然后最后有一个结论构成犯罪的，依法追究其刑事责任。所以当年有司法机关就以这个文件把讨债公司的经营者给抓了，认为他构成非法经营罪。

但是这个案件诉至到人民法院，人民法院又会如何来裁决呢？大家知道非法经营罪它有一个条款叫违反国家规定，但违反国家规定肯定不是刑法本身规定的，是要参照其他的部门法，我们在刑法理论中把它称之为空白罪责，就是认定犯罪构成的某些要素是要参照其他的法律法规。

但罪刑法定法务明文规定不为罪，法务明文规定不处罚，认定犯罪他的法律文件的标准是非常之高的，定罪量刑的法必须是国家最高立法机关制定的法，也就是所谓的罪刑法定罪是由刑法来定的，而不是由其它东西来定的。

但刑法又不可能规定犯罪过程的方方面面，刑法不可能规定珍稀动物有哪些，珍稀植物有哪些，所以这些有一些留白的地方的确是可以参照其他行政法规。

但是刑法第96条他也明确的规定，采取了一种折中主义的立场。一方面在刑法中可以留白，可以参考其他部门法，但是所参考的部门法它的层级是要达到一定层级的。刑法96条它的规定是什么呢？

他说本法所说的违反国家规定，必须违反的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，或者是国务院发布的行政法规决定的命令，它是不包括部门规章的。

刚才我们所说的国家经贸委的规定其实是一个部门规章，部门规章说讨债公司有可能构成犯罪，这个文件的效率太低了，部门规章是不能做出这种规定，所以最后法院就认为经营讨债公司是不构成犯罪的。

那也就是按照当前的法律来规定，讨债公司如果没有采取剥夺性的方法，又没有采取故意伤害的手段，这种手段行为很难认定为犯罪，在目的行为方面也很难认定它是非法经营罪。所以立法者注意到这个问题，所以如果大家关注到刑法修正案11草案，但注意它只是修正案的草案，这个草案还没有通过。

在修正案的草案中有这样一条盈利性的非法讨债行为，我们现在准备专门规定一个罪就叫非法讨债罪。这种非法讨债罪有两个特别重要的要素。

第一，采取限制人身自由的方法进行讨债。法条没有说修正案没有说仍然是草案，草案没有说要采取剥夺人身自由的方法，因为采取剥夺人身自由的方法本身就可以构成非法拘禁罪，所以现在只要采取限制人身自由的方法进行讨债就可能构成犯罪。

但还有第二个尺度就是你以这个讨债作为你的职业，所以你不是讨一次是多次，这其实就是我们试图在手段行为和目的行为中寻找一种折中。如果你是一种讨债性的盈利性的活动，经常性的这么干的话，那一方面我们现在并不能认定你有非法经营罪。

第二方面你的手段行为并不构成非法拘禁罪，现在国家准备立一个新法叫非法讨债罪。但这部法律现在还在讨论过程中，毕竟它还是修正案，还没有最终通过。你觉得这种设计是否合理，请在评论区说出你的意见，谢谢各位。