【性别中立】强制猥亵案：性侵男性该构成犯罪吗？

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本期原文

2015年曾经发生过这样一起奇葩案件。7月30日凌晨，嫌疑人彭某在家中观看了黄色光碟，心中烦闷， 于是便驾驶摩托车来到庐山区年丰果园，看到了正在果园内简易木棚睡觉的陈大爷，他试图和陈大爷交谈，大爷正在休息，拒绝了彭某。

遭到拒绝后，彭某十分气愤，于是便将受害人按倒在床，用布绳捆住受害人双脚，随后对其进行了性侵，并抢走受害人的一些随身物品。这个案件够不够奇葩呢？今天我们就从这个案件切入，和你讲一讲性侵男性有关的法律议题。
 
谈及性侵男性的话题，就一定要提到刑法中的猥亵犯罪。我国刑法中就规定了，猥亵犯罪包括：强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪。

法条文是这样规定的：强制猥亵、侮辱罪是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，可以处5年以下有期徒刑或者拘役。如果聚众或者在公共场所当众实施犯罪的，或者有其他恶劣情节的，则可处5年以上有期徒刑，最高可以判到15年。
 
你会发现，这个罪名是从“强制猥亵、侮辱妇女罪”改过来的，以前认为强制猥亵、侮辱的对象只能是妇女，但在2015年《刑法修正案（九）》就认为男性也可以成为强制猥亵的被害人，所以罪名也随之调整。

但是，《刑法修正案（九）》是2015年11月1号才生效，而我们刚才提到的彭某案，是15年7月发生的，根据我们之前讲过的，刑法不能溯及既往的原则，也就是不能用新法去惩罚过去的行为，因为对于过去的行为没有预测可能性，所以对于彭某性侵案显然就不能适用新的法规，对此行为只能根据修正案之前的行为对待，一般看有没有造成轻伤害，如果造成了轻伤害，可以按照故意伤害罪论处，但刑罚明显就比强制猥亵罪要轻的多。
 
这里我想提醒你注意的是，《刑法修正案（九）》关于本罪的修改明显受到性别中立主义立法的影响。性别中立主义的立法其实是女权主义运动对法律的一个重要贡献，他认为在传统的强奸罪中，就预设了女性是被害人，这个并不符合“法律面前人人平等”的一个旨趣。
 
很多国家现在都开始采取了这种性别中立主义的立法，你会发现，在传统的强奸罪中，被害人仅限于女性。所以在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。因为在传统的观点中，大多数人的认知是，在性行为中男性积极进取，而女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。

但很多女权主义者则认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，她们也可以积极主动，因此她们倡导性别中立主义的立法，期待能够实现男女平等。
 
性别中立主义和我们今天的话题，也就是性侵男性，有什么关系呢？很明显这就是为什么在2015年《刑法修正案（九）》中，其实就采纳了性别中立立法，认为男性也可以成为性侵的对象。换而言之，无论是男性性侵女性，还是男性性侵男性，还是女性性侵女性，女性性侵男性，其实都是可以构成犯罪的。

所以你就会发现，按照这种性别中立主义立法，首先在罪名的修改上，世界各国都有一个小小的变化，由于强奸这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此很多地方都试图用其他中性的词语进行替代。
 
美国就是一个典型的例子，在美国有些州就将强奸罪修改为性侵犯罪、性攻击罪或犯罪性性行为罪，那在我国台湾地区1999年的刑法修正案中，也将强奸罪修改为强制性交罪，同时，把强制性交罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”。
 
关于性别中立主义的立法表现，不得不提的就是许多地方，开始扩大对性交的理解。比如法国1994年刑法就明确规定了:“以暴力对他人施以任何性进入行为均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。
 
再比如我们刚刚提到的《刑法修正案（九）》中，把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，也是性别中立主义立法的一种体现。当然，性别中立主义立法更多只具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性，调查显示，即使在采取性别中立主义立法的美国，90%—99.4%的强奸被害人都是女性。
 
所以说到底，性别中立主义立法是为了追求男女的地位平等，但这里我想说的是，平等的本质是相同情况同等对待，不同情况区别对待。比如，让男生和女生一起比谁搬砖搬得快，这肯定就是不公平的。
 
所以，如果认为在性侵犯犯罪中，男女要采取完全一样的刑事政策，那肯定对女性不公平。就像我们之前课程所讲到的，在理解性侵犯罪的不同意标准时，显然不能用男性标准来要求女性，而要用女性标准来思考女性，你不能说现在男女平等，就采取一样的标准，这显然不合理。
 
所以，我国刑法用强奸罪和强制猥亵两个罪名来分别规定，当然这两个罪名的刑事处罚也不完全一样。还是有一定合理性，猥亵是指以刺激、满足性欲为目的，使用性交以外的方法对他人实施的性侵犯行为。但是强制猥亵、侮辱罪还必须采取强制手段，这种强制手段包括暴力、胁迫或者其他足以压制一般人反抗的方式。
 
如果只有猥亵没有侮辱，比如张三在地铁上伸出咸猪手，性骚扰坐在隔壁的小姐姐的行为，由于没有采取强制手段，所以只能进行行政处罚，但不构成犯罪。

当然大家会发现，这个罪名叫做“强制猥亵、侮辱罪”，那什么叫侮辱呢？这里的侮辱与猥亵具有同一性，所以其被害人还只能是限定为女性，因为罪名叫“强制猥亵、侮辱罪”，猥亵的对象可以是男的也可以是女的，但侮辱的对象依然是女的，它是直接损害女性性自治权，这种具有猥亵性质的行为，比如说强迫女性观看他人的猥亵行为，或者强迫妇女自己实施猥亵行为的情形。
 
所以正如我们刚刚说过的，猥亵的对象可以是男性也可以是女性，但侮辱的对象依然只能是男性，这也很好理解。比如张三把女生衣服扒了，这属于强制侮辱罪，因为有性的动机，所以很多时候抓奸，剥掉小三衣服，原配就可能构成这个罪。
 
但是，如果把男生衣服脱光，这可能就只能构成普通的侮辱罪，而侮辱还是自诉案件。因为刚刚说过，“强制猥亵、侮辱罪”中的侮辱，只能针对女生。比如说抓奸，把丈夫和小三一起扒光捆在一起，那么妻子对小三构成强制侮辱罪，但是对丈夫只构成侮辱罪，而侮辱罪是亲告罪。也就是说，只有被害人告诉，相关司法机关才处理。
 
同时，还要注意另一个罪名，那就是猥亵儿童罪。关于对未满14岁未成年少女的性侵的法律法规以及法理依据上一节中，我们已经讲过了，你可以点击上一节，复习一下。
 
那么，同样，强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象是14周岁以上，必须采取强制手段违背对方意愿的情况下实施的，如果猥亵的是不满14周岁的儿童，当然这里的儿童既包括男童也包括女童，无论对方形式上是否同意，也无论是采取强制手段还是平和手段，都应以猥亵儿童罪定罪。比如说借助网络通信手段，诱使女童暴露身体隐私部位或做出淫秽动作，就可以以猥亵儿童罪论处。
 
有一段时间，猥亵儿童案件非常普遍，经常被报道，比如江西就有一个姓江的老师，这个老师70多岁了，被控猥亵了十几名未满14周岁的女学生。根据检察机关的指控，江某在教室讲台上和办公室，多次对该校十余名幼女进行猥亵。
 
因此，在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，一直是一个老大难的问题。因为儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸，而且是强奸既遂。
 
1983年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部专门出台过一个司法解释，也提出：只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。但这个司法解释在2013年被废止，但在司法实践中，对于强奸幼女应当采取“性器接触说”的理论不应任何的丝毫松动。
 
只不过在涉及性侵儿童的案件中，由于案件的隐蔽性，有时性器接触的证据有时候可能难以获得，以至司法机关经常为了省事而以猥亵儿童罪兜底适用。

但是请各位注意的是，如果在猥亵儿童案中有足够的证据，证明行为人与女童有过双方性器官的接触，那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节，就可适用最高达到死刑的加重情节。
 
最后，再给你讲一个真实案件，陕西曾经发生过一个奇案，一对夫妻带着12的孩子，男孩去洗浴中心洗澡，结果小孩叫了一个特殊服务，性工作者一看是个孩子，问了小孩年龄，小孩说12岁了，但性工作者依然提供了性服务。

如果大家看过《扶桑》这本书，其实你会发现这并不罕见。这种行为，性工作者其实是构成犯罪的，我们可以把性交解释为猥亵，最终法院也是以“猥亵儿童罪”定罪的。
 
你觉得法院的判决合理吗？你为什么这样认为你呢？欢迎评论处留言，与大家一起讨论。