【性同意年龄】洛丽塔的爱情：幼女该不该有性自由？

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本期原文

大家设想这样一个案件，张三买了一个9岁的女孩，准备做童养媳，结果在女孩13岁的时候，他跟女孩发生了关系，而且女孩表面上也表示同意，那这种行为是否构成犯罪呢？

那么今天我们就来讲一讲未成年人的性同意权的议题。

未成年人是民族的未来，由于过早的性行为会对未成年人的生理和心理造成巨大伤害，所以通常立法者们会对未成年人的性同意权利作出一定的限制，主要体现在年龄限制，比如，目前我国的性同意年龄是14岁周岁，而一些欧美国家，比如美国，各州的规定则是不一样，但一般认为16-18岁以下的女性没有完全的性同意权利。

这里的性同意年龄，意味着在此年龄以下的未成年人没有性同意权利，换句话说，与此年龄以下的未成年人发生性行为，无论未成年人同意与否，都视为犯罪。

这里我给你普及一个背景，其实我国的立法者们在最初制定，有关未成年人的性同意年龄的时候，还是经过一些争议的。

虽然我国，现行法律规定幼女年龄是14岁。但其实，在民国初期，这个年龄是被定为12岁，但当时认为这个年龄明显规定的过低。现在12岁的小孩都能够一眼看出来，那么在多年以前的民国时期，这个小孩一眼就能看出来，是太小的孩子，这明显不适合从事性行为。所以，当时的人们也认为这个年龄过低。

于是，在借鉴西方立法趋势之后，1928年《中华民国刑法》将此年龄界限提高到16岁。但很快又有人质疑，认为“根据通常女子发育程度，及表示同意之能力而言，16岁似觉太严”，他们认为，16岁的年龄界限更适合乡村，不适合都市。于是又准备把同意年龄降至14岁，但这个意见没有被采纳。所以，1935年《中华民国刑法》依然保留了16岁的规定。

新中国成立之后，废除了民国的旧法统，1979年刑法和1997年刑法采取了14岁这个法定年龄标准。

回到我们今天的核心议题上，那就是，为什么要设定性同意年龄，未成年人到底该不该有性自由的权力？

首先，我们来说一说，为什么要设定性同意年龄？

这其实是比较重要的一个问题。在很多时候设置性同意年龄，有些人认为它限制了幼女的性自由，因为只要和幼女发生性关系就构成犯罪，那在某种意义上，当然是限制了幼女的性自由。

但是这个时候，法律其实是通过限制你的自由，来对你进行一定的保护，大家知道人的生理发育和心理发育并不完全一致，有时候身体上好像发育成熟了，但是心理发育并没有完全成熟，那么在“性”这个议题上尤其如此。所以，对这些看似发育成熟，但心理完全没有成熟的孩子，他很容易成为成年人性剥削的对象。

因此，为了保护你的权力，我们在法律上要对你的自由进行一定的限制。这其实就是所谓的“法律家长主义”，就是说法律要像家长一样爱护你，在某种意义上，我对你权力的限制，其实是为了保护你。

在法学界，关于这个话题，一直存在自由主义与家长主义两个派别的争论。自由主义主张降低同意年龄，赋予未成年人更多的选择自由；家长主义则主张提高同意年龄，加大对未成年人的保护力度，防止强者对弱者的剥削。很多国家的立法者都试图在这两种立场中进行平衡。

但最终，各国立法者还是都趋向于提高性同意年龄，之所以如此，不是放弃了均衡的立场，而是考虑到人的性生理发育与性心理发育不一致这个基本事实。

你会发现，随着个体性生理的发育成熟，性心理也逐渐形成和发展，人的性成熟更多地表现为性心理的成熟。只有当个体能够正确认识两性关系，形成正常的性情感和性意志，自觉按照社会道德规范和法律要求，主动控制自己的性冲动和性行为时，他才是性成熟了。

所以，性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，而在现实中，生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为年长男性的性欲剥削对象，因此许多国家都提高了同意年龄，把保护对象从幼女扩大到少女。

值得一提的是，由于现在少男少女初尝禁果的性探索，很少涉及到性剥削，所以一些国家同时规定了“两小无猜”的辩护理由，比如美国的法律规定，当双方年龄差距不大，男方在少女同意下与之发生性行为是可以免责的。

那么在世界范围内，合法的情况下，最低的性同意年龄是多少呢？很难想象，在普通法系的国家，最初的性同意年龄是10岁，但在后来的法典化改革中，很少有保留这么低的年龄界限的了。

尤其是进入20世纪医来，许多国家和地区陆续把同意年龄提高到了16岁或18岁。你可能认为，在欧美一些国家，他们的性同意年龄会不会比我们低？

其实不然，在英国，不满16周岁的人是没有完全的性同意权利的；在东南亚，由于不少地区不禁止卖淫，存在外国游客规避法律的性旅行现象，为免本国未成年人遭到性剥削，相关国家更是纷纷提高性同意年龄，如泰国，最初的同意年龄为13岁，1987年提高到15岁，1996年以性交易为目的的同意年龄更提高到18岁。

这里我想强调的是，很少有国家像我国一样，只规定一个单一的同意年龄，他们通常是根据刑事政策的需要，规定多个不同幅度的同意年龄。

比如美国，美国模范刑法典就规定了10岁和16岁两个关键年龄，与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，而与10岁到16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪。

再比如英国，英国《2003年性犯罪法》就规定了对不满13岁的未成年人，其中包括男童和女童，实施的强奸、插入性攻击及性攻击罪，还规定了与未成年人发生性行为罪，其对象是不满16岁的未成年人。

这类法律法规遵从的底层逻辑是，将未达同意年龄的未成年人，分为非常年幼的未成年人和相对年长的未成年人年两个层次。与前者发生性关系是非常严重的犯罪，而与后者发生性关系则刑罚则相对较低。

还有一种情况，比如把普通人的同意年龄和对具有信任关系之人的同意年龄做区分。比如德国，德国的刑法第一百七十六条就规定了，与被保护人发生性行为构成犯罪，“滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为；或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。

那么，这种区分方式，对我国的法律又有什么借鉴意义呢？

对我国法律的参考意义，最重要的作用其实是在刑罚上区别对待上。你会发现，与幼童发生性行为的社会危害，明显高于与相对成熟的未成年人发生性行为，所以，刑罚当然也要从重。

另外，这种分类也限定了“年龄上的认识错误”作为辩护理由的适用范围。因为在性侵犯罪中，跟未成年人发生性行为，最常见的辩护理由就是 “我不知道对方不满14周岁”，几乎所有被抓的人都会提出这种辩护理由。

所以，在普通法系里，一般认为与幼童发生性关系，年龄上的认识错误不成为辩护理由，对于年龄要素实行严格责任；但是如果被害人是相对成熟的未成年人，年龄上的认识错误则可以作为辩护理由。

其实，我国的司法机构也采用了类似的分类，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部通过的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中，就借鉴了上述区分方法。

虽然我国刑法依然是以14岁作为性同意年龄，但是在这个《意见》中采取的关键年龄是12周岁，也就是对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女或者幼童，行为人不能以不知对方年龄作为辩护理由；

对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，总之，采取的是一种推定性的方法，所以如果和一个13岁的小姑娘发生关系，这个姑娘长大人高马大，并说自己已经18岁了，但却带着一条红领巾，那么在这种情况下，从一般的生活经验，可以推定她是一个小孩。

总之，不满12周岁是没有任何辩护理由的，已满12周岁不满14周岁的，要根据社会生活经验进行判断。

同时，这种对于身份的区分还有一点非常重要，就是我们刚刚所说的“滥用信任地位”的性侵犯罪。在滥用信任关系的性侵犯行为中，被害人虽然已达同意年龄，但是因为对方的特殊身份，被害人同意是无效的，因为性行为并非是自由意志的结果，而是受到了所信赖者的剥削。

当然，虽然我国刑法关于强奸罪经过了修改和完善，但是规则仍是人制定的，就像我们永远画不出完美的圆一样，我们只能追求相对的公平。所以，现行法关于强奸罪的规定还比较大条，比如，法条文中规定的“强奸罪的手段是暴力、胁迫或其他手段”，但是什么是“其他手段”，司法人员是有解释空间的。

在我看来，只要存在事实上的监护、教养关系就可以认为具备优势地位，未成年人的同意就可以推定为无效，从而解释为强奸罪的“其他手段”。但最好的办法还是另设新罪，就是直接增加“滥用信任地位性强奸”，把这个年龄提高到18岁，也就是说，只要和18岁的未成年人发生性行为，而你和未成年人之间存在着监护和教养的关系，那就可以直接认定为强奸，于是就可以彻底堵上法律的漏洞。

总之，刑法是否需要整体性地提高性同意年龄，当然是一个需要慎重考虑的问题。人类的理性永远是有限的，所有的理性考量都会存在纰漏，但是人类经验的总和往往是比单纯的逻辑推演更具合理性。既然大部分国家都规定了滥用信任地位型性侵犯罪，那么这种立法经验也许就值得我们优先考虑。

今天我就讲到这里，我们下期再见。